E-Arbitration

L’ARBITRAGE EN LIGNE

Charbel Kareh

Docteur en Droit

Avocat à la Cour

1.            L’arbitrage en ligne est un mode qui repose sur l’intervention d’une tierce personne ayant le pouvoir de trancher, via Internet, un litige opposant des cyberparties. La procédure en ligne se déroule de la même façon qu'un arbitrage hors ligne mais s'appuie sur des instruments informatiques tels que le courrier électronique, le forum de discussion ou les vidéoconférences. La désignation du tiers peut être confiée à une personne morale. Dans ce cas, on parle d’arbitrage institutionnel en ligne[1]. Tel est le cas de l’arbitrage offert par la majorité des centres d’arbitrage en ligne. Il est important de ne pas confondre l’arbitrage en ligne avec les tribunaux arbitraux classiques siégeant à distance et ne se servant d'Internet que comme d'un moyen de communication[2]. La technique ciblée par cette étude est l’arbitrage siégeant en ligne et se déroulant entièrement en ligne dans toutes ses étapes. A la fin des audiences, l’arbitre rend une sentence de nature numérique d’après les preuves transmises par les cyberparties. Les moyens de preuve sont principalement sous format électronique et consistent en des textes, des images, des enregistrements sonores, des vidéos. En participant à un arbitrage en ligne, les parties acceptent au préalable d’être liées par la sentence rendue en ligne, sachant qu’elle pourra être rendue exécutoire par le tribunal approprié.

2.            Dans l’arbitrage en ligne, les parties confient en général à un centre - le fournisseur de services de résolution en ligne des conflits (RSP[3]) - la mission d’administrer leur litige. C’est un arbitrage de nature institutionnelle opérant en ligne. Il existe deux genres d’arbitrage en ligne : le premier est contraignant bilatéralement, c’est-à-dire que les parties sont contraintes par la sentence arbitrale numérique. Le second est contraignant unilatéralement, ce qui signifie que la décision est obligatoire pour le cybermarchand uniquement. En effet, ce dernier est contraint selon les conditions d’attribution de son sceau de confiance[4] à respecter la « sentence » rendue par le RSP en ligne.

3.            Toutes les communications d’un arbitrage en ligne se font en ligne. Le cyberarbitre désigné pour trancher une affaire est en général un professionnel expérimenté. Les parties transmettent leur problème à l'arbitre et celui-ci rend une sentence. L'arbitre n'est pas un juge étatique : il n'est pas tenu de respecter les règles de preuve et procédure, il peut rendre une décision en vertu de l'équité plutôt que du droit lorsqu'il agit à titre d'amiable compositeur. Le cyberarbitre doit inspirer la confiance, l’impartialité, la compétence et la discrétion. Le règlement du BBB Online exige par exemple que tout échange entre les parties et l’arbitre soit faite par l’intermédiaire du centre, et cela pour garantir la neutralité du tribunal arbitral électronique[5].

4.            L’arbitrage en ligne est aussi un arbitrage international puisque Internet est de nature ubiquitaire et planétaire. Cette technique met de façon évidente en cause les intérêts du commerce international[6]. Elle peut être utilisée notamment pour résoudre les conflits commerciaux internationaux émanant du monde électronique, ainsi que ceux du monde matériel. Cependant, la nature même des transactions électroniques donne à l’arbitrage en ligne des caractéristiques particulières. Par exemple, d’après M. Cachard, « l’enjeu des litiges dans le cyberespace se chiffre à une pincée d’euros, alors que le seuil des petits litiges dans l’arbitrage international se situe aux alentours de 200000 euros ! [7]». De plus, il y a une absence de consentement éclairé du consommateur, lorsqu’une clause compromissoire est en jeu, la conclusion du contrat de consommation s’assimilant elle-même à un contrat d’adhésion. Au moment de la conclusion du contrat, le consommateur réalise-t-il qu’il renonce à la justice étatique ? Le consommateur doit être bien informé des conséquences de la conclusion d’une clause compromissoire électronique. A cette fin, une protection de ses droits semble indispensable sur Internet. En tout cas, l’arbitrage en ligne reste assujetti à l’arbitrage international, même s’il doit prendre d’autres formes. L’arbitrage en ligne est un arbitrage international en raison de la nature ubiquitaire et universelle d’Internet. Différents textes internationaux sont susceptibles de s’appliquer à ce procédé, comme la convention de New York du 10 juin 1958 sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères[8], la Convention de Genève sur l’arbitrage commercial international du 21 avril 1961[9], la convention de Panama de 1975[10] et la convention de Montevideo de 1979[11].

5.            Il n’en reste pas moins que l’arbitrage en ligne rencontre maintes difficultés liées à la nature même du cyberespace. M. Moncayo Von Hase considère, ainsi, que « l’arbitrage est actuellement confronté à une situation dans laquelle de nombreux instruments juridiques, utilisés pour promouvoir et faciliter l’arbitrage commercial international traditionnel, ne sont guère adaptés au développement de l’arbitrage en ligne et aux caractéristiques sous-jacentes des transactions de type électronique effectuées sur Internet[12] ». De ce fait, plusieurs questions dont la validité de la convention d’arbitrage numérique et de la sentence rendue en ligne se posent. La question essentielle est bien de définir si cet arbitrage en ligne est praticable. Techniquement, la réponse est positive ; juridiquement, il faut que l'arbitrage en ligne soit compatible avec les textes qui régissent l’arbitrage commercial international. La convention d’arbitrage conclue entièrement en ligne est-elle valide ? Les sentences issues d’un arbitrage en ligne peuvent-elles être reconnues par les tribunaux ? L’arbitrage en ligne assure-t-il la protection des consommateurs ? Quels sont les litiges arbitrables en ligne ? Quelle est la nature exacte de l’arbitrage en ligne contraignant unilatéralement ? Nous essayerons, dans un premier temps, d’analyser le cadre procédural de l’arbitrage en ligne (I) notamment la question de sa validité et les solutions envisageables, pour pouvoir étudier dans un deuxième temps les enjeux et perspectives d’un tel système (II).

I. Cadre procédural

6.            Afin de bien étudier le cadre procédural de l’arbitrage en ligne, il nous semble essentiel, en tout premier lieu, de faire un bref exposé du déroulement de la méthode. L’arbitrage en ligne est une procédure qui fonctionne à l’aide d’un logiciel disponible en ligne. Ce mécanisme s'articule autour d'un site électronique, et de formulaires préétablis, auxquels seuls les parties et le tribunal arbitral ont accès grâce à un code secret[13]. La communication avec le tribunal arbitral se fait par le biais d'un formulaire préétabli, disponible en ligne, dans lequel le demandeur indique son nom, la nature, les circonstances de la plainte et ses attentes.

7.            Une fois la demande d’arbitrage en ligne effectuée, le secrétariat du centre fournit un code secret à chacune des parties pour leur permettre d’accéder au site dédié à l’affaire. Ensuite, un ou trois arbitres seront désignés par les parties ou par le secrétariat du centre. Dès acceptation du ou des arbitres, un processus d'échange d'informations, sous couvert du secrétariat et du tribunal arbitral, s’instaure entre le demandeur et le défendeur, via le site de l'affaire en cours. Tous les documents, rapports, exposés, faits et informations que les parties désirent échanger doivent être mis en ligne. Après ces opérations, le secrétariat informe le tribunal arbitral et les parties par courrier électronique. Toutes les données introduites sur le site du centre restent confidentielles et peuvent être consultées uniquement par le secrétariat, le tribunal arbitral et les parties ou leurs représentants légaux.

8.            Le tribunal arbitral étudie tous les documents mis à sa disposition et procède, éventuellement, à l'audition écrite ou orale[14] de témoins et des parties afin d'obtenir les compléments d'informations nécessaires au prononcé de la sentence arbitrale. En effet, la procédure à suivre peut être prédéfinie par les parties dans la convention d’arbitrage. Ainsi l’article 1494 du NCPC français énonce que « la convention d'arbitrage peut […] régler la procédure à suivre dans l'instance arbitrale ; elle peut aussi soumettre celle-ci à la loi de procédure qu'elle détermine. Dans le silence de la convention, l'arbitre règle la procédure… ». Il n’en reste pas moins que les droits de la défense et le principe du contradictoire doivent être respectés[15].

9.            Il n’y a pas de délai imposé pour rendre la sentence. Il peut varier selon les centres d’arbitrage entre quatre heures et soixante jours. Cependant, les articles 773 du CPC (Code de Procédure Civile) libanais et 1456 du NCPC (Nouveau Code de Procédure Civile) français précisent que « si la convention d'arbitrage ne fixe pas de délai, la mission des arbitres ne dure que six mois... Le délai légal ou conventionnel, peut être prorogé… ». Les moyens de communication employés dans l’arbitrage en ligne sont notamment le courrier électronique, la messagerie électronique, la téléconférence ou la vidéoconférence. A propos du coût du service, l’efficacité économique de l’arbitrage est basée sur la faiblesse du coût de la procédure et sur sa large diffusion. Il demeure, pour Mme Ruwet, « que la nature des litiges de consommation, par essence des micro-litiges, doit engager l’arbitrage dans une spirale décroissante de coûts[16] ». Les frais sont réduits par le biais des potentialités du web : envoi des fichiers électroniques, courriers électroniques combinés avec l’émergence de sites web, tels Virtual Magistrate ou ECODIR, qui aident le client dans la procédure[17].

10.       Après avoir exposé le déroulement procédural de l’arbitrage en ligne, il est important de s’interroger sur la validité de son fonctionnement. En particulier, pour que l’arbitrage en ligne progresse, il a besoin de répondre à des exigences légales. Un système de résolution en ligne des conflits serait illégitime et sans effets juridiques s’il n’était pas conforme aux normes internationales. Pour l’instant, plusieurs obstacles de nature juridique entravent le développement de ce type de procédé, et notamment les exigences formelles qui peuvent prendre des aspects multiples (exigences de la forme écrite, de signature ou de l’original), la confidentialité ou des impératifs de sécurité. En effet, dans l’arbitrage, les parties renoncent à leur droit de saisir les juridictions étatiques, et pour cela des conditions strictes sont imposées par la législation aux conventions d’arbitrage et aux sentences afin de leur donner le caractère contraignant. En conséquence, les documents et les communications électroniques ne satisferont pas souvent les conditions imposées par la loi[18].

11.       M Schultz considère qu’à la lumière des législations actuelles, le caractère contraignant de l’arbitrage en ligne et l’application des sentences arbitrales ne sont pas du tout prévisibles. La seule solution qui réponde aux contraintes légales est d’imaginer de nouvelles formes d’arbitrage, qui peuvent être non contraignantes et ne seront pas soumises aux conditions strictes qui constituent les obstacles principaux affectant l’arbitrage contraignant en ligne[19].  M. Tilman estime que l’arbitrage en ligne souffre « d'un manque de confiance qui remet en question les projets actuels. Les petits surfeurs ne veulent pas utiliser une procédure inconnue, alors que les grands préfèrent recourir au système judiciaire qui leur assure la légitimité de la décision. C'est l'absence de légitimité des organisations arbitrales qui fait le plus défaut[20] ». Pour cela, la procédure d’arbitrage en ligne doit être encouragée par les pouvoirs publics, comme c'est le cas dans la récente proposition de directive européenne sur le commerce électronique. Nous allons, dans ce qui suit, nous interroger sur la validité des conventions à l’origine d’une procédure d’arbitrage en ligne (A), pour analyser ensuite le siège de la procédure (B), et enfin ses effets (C), notamment la sentence rendue en ligne. Cette étude se concentrera spécialement sur les contraintes légales qui nuisent au développement de ce mode de règlement des litiges.

A. Origine de la procédure : la convention d’arbitrage numérique

12.       La procédure d’arbitrage est fondée sur une convention d’arbitrage. Sans cet acte valide et légal, la procédure est caduque, la fonction de l’arbitre est illégale et la sentence arbitrale n’a pas d’effet juridique. La convention d’arbitrage peut prendre soit la forme d’une clause compromissoire, soit la forme d’un compromis d’arbitrage.  La clause compromissoire, selon l’article 1442 du NCPC français, est « la convention par laquelle les parties à un contrat s'engagent à soumettre à l'arbitrage les litiges qui pourraient naître relativement à ce contrat ». L’article 1447 du NCPC français définit le compromis d’arbitrage comme étant « la convention par laquelle les parties à un litige né soumettent celui-ci à l'arbitrage d'une ou plusieurs personnes ». La différence essentielle entre les deux formes de convention d’arbitrage paraît donc claire : une clause compromissoire anticipe le litige, tandis que le compromis d’arbitrage lui est postérieur. Pour qu’une convention d’arbitrage soit valide, elle devrait être écrite (1), conserver son caractère original (2) et comporter la signature des parties (3).

1. Convention écrite

13.       L’écrit est la condition fondamentale de la convention d’arbitrage ; il est exigé par la plupart des législations nationales. Le recours à l’arbitrage en ligne se fait selon deux méthodes : la première consiste en un contrat, ou une clause insérée dans un contrat, sur support papier, désignant l’arbitrage en ligne comme mode de règlement de conflits, avec spécification du nom du centre en ligne ; la deuxième prend la forme d’un contrat ou d’une clause insérée dans un contrat sur support électronique, désignant, explicitement, l’arbitrage en ligne comme mode de règlement des conflits, ainsi que le RSP. Dans le premier cas, la convention d’arbitrage étant sur support papier, elle répond aux exigences légales ; en revanche, dans le second cas, la notion d’écrit est confrontée à des difficultés liées au monde numérique. Qu’en est-il de la preuve et de la validité de l’acte électronique[21] ?  Est-il possible de conclure une convention d’arbitrage par voie électronique, par courrier électronique, ou en acceptant une offre sur un site web ?

14.       L’équivalence entre un document électronique et un document sous forme papier fait toujours défaut à cause de certaines difficultés techniques. Le document électronique doit certifier l’identité des parties, l’accord et son contenu. Il doit être conservé de manière à garantir son accessibilité et son admissibilité en matière de preuve. C’est pourquoi la technologie doit lui assurer durabilité et intégrité pour exclure tout risque de manipulation. Cela soulève des problèmes techniques qui causent des controverses légales puisque l’interprétation des moyens technologiques peut différer selon les lois nationales. En matière d’arbitrage interne, l'article 763 du CPC libanais et l’article 1443 du NCPC français énoncent que « la clause compromissoire doit, sous peine de nullité, être stipulée par écrit dans la convention principale ou dans un document auquel celle-ci se réfère ». Et les articles 766 du CPC libanais et 1449 du NCPC français précisent que « le compromis est constaté par écrit ». En droit libanais, l’exigence d’un écrit est appliquée uniquement pour l’arbitrage domestique. Concernant l’arbitrage international, la loi libanaise n’exige aucune forme pour la convention d’arbitrage, la preuve du consentement des parties étant suffisante. Le English Arbitration Act de 1996 a admis le recours aux documents électroniques. Selon cette loi, un accord est sous forme écrite : (a) s’il est fait par écrit (que ce soit signé par les parties ou non), (b) s’il est fait par un échange de communications écrites, ou s’il est prouvé par écrit[22]. La loi américaine reconnaît les formes alternatives d’écrit. Ainsi, l’article 1-201 de l’Uniform Commercial Code (UCC) précise que l’écrit inclut l’impression, l’écriture tapée à l’aide d’une machine ou n’importe quelle rédaction intentionnelle des formes tangibles[23]. De plus, l’article 1001 du Federal Rules of Evidence américain énonce que l’écrit et l’enregistrement consistent en des lettres, mots, nombres, ou leur équivalents, établis par un […] enregistrement mécanique ou électronique, ou autres formes de compilation des données[24]. Ainsi, l’écrit, tel qu’il est défini dans la législation, notamment dans l’UCC, s’entend également de l’écrit électronique. D’ailleurs, les dernières versions de l’UCC ont remplacé le terme d’écrit par celui d’« enregistré », afin d’adapter l’exigence de l’écrit dans le cyberespace[25].

15.       Les législations internationales, quant à elles, semblent être plus libérales. L’article premier de la Convention européenne sur l’arbitrage commercial international de Genève de 1961 mentionne les conventions d’arbitrage contenues dans un échange de lettres, de télégrammes ou de communications par téléscripteur. La Convention de Genève permet à l’article I.2.a, de valider, en la forme, toute convention arbitrale, même non écrite, si elle intervient entre ressortissants de pays dont les lois n’imposent pas la forme écrite à la convention d’arbitrage et si elle est conclue dans les formes autorisées par ces lois[26]. De son côté, l’article II.2 de la Convention de New York détermine la convention écrite comme étant « une clause compromissoire, insérée dans un contrat, ou un compromis, signés par les parties ou contenus dans un échange de lettres ou de télégrammes ».

16.       Quant à la validité de l’acte, la convention d’arbitrage en ligne se conclut comme tout contrat à distance, mais le problème essentiel réside dans la conformité de cet acte avec les textes qui régissent l’arbitrage commercial international. Une convention d’arbitrage en ligne répond-elle à la condition d’écrit exigée par la loi ? Techniquement, la clause compromissoire numérique fait partie d’un ensemble de conditions contractuelles, situées dans une base de données, accessible électroniquement. Le message à valeur contractuelle ne contiendrait qu’une référence à des termes commerciaux, qu’il conviendra de consulter et d’accepter : soit en cliquant sur un lien hypertexte spécialement créé à cet effet dans le message, soit en allant à l’adresse électronique indiquée au sein du dit message[27]. Dans le contexte de la validité d’une clause compromissoire électronique, la jurisprudence française, en droit de l’arbitrage international, a réaffirmé le caractère consensuel de cette technique. La doctrine en a déduit qu’une clause compromissoire affichée sur la page web du commerçant et acceptée par un clic de souris du client, sur un bouton « j’accepte », est valable. En effet, l’article II.2 de la Convention de New York énonce qu’ « on entend par "convention écrite", une clause compromissoire insérée dans un contrat, ou un compromis, signés par les parties ou contenus, dans un échange de lettres ou de télégrammes ». Mais un échange de lettres ou de télégrammes peut-il être similaire à un échange de données numériques ?

17.       Une stipulation sur un site Internet qui contient la fonction de « soumettre », « transmettre » ou d’« accepter », doit indiquer, clairement et de façon apparente, l’existence d’une clause d’arbitrage (et des autres termes et conditions). L’absence d’une référence claire et apparente peut entraîner des contestations résultant d’un défaut de consentement ou d’un défaut d’information de l’acheteur. Certains considèrent que la plupart des tribunaux ne sont pas prêts à accepter, de prima facie, d’appliquer la notion d’« écrit » à cette forme électronique[28]. Selon M. Schellekens, l’échange de lettres ou de télégrammes avait été ajouté, en 1958, à la Convention de New York pour garantir que l’arbitrage puisse être convenu, en utilisant les moyens de communication les plus modernes[29]. D’ailleurs, « les moyens électroniques, comme la communication par e-mail ou par site web interposé, pourraient tout à fait être considérés comme les équivalents fonctionnels modernes du télégramme traditionnel. Tout comme le télégramme, le message e-mail est un mode de communication personnel, sous forme « textuelle », qui permet un enregistrement (certes électronique) [30] ». Il est couramment admis qu’au moment de la dite Convention de New York, les Etats fondateurs ne pouvaient imaginer qu’un consentement à l’arbitrage pouvait être exprimé au moyen d’une télécopie, ou par courrier électronique, mais il avait été fait mention des moyens et des techniques les plus fréquents de l’époque (par ex., le courrier postal et le télégramme) [31] . Pourtant, et du point de vue conceptuel, M. Moncayo Von Hase affirme que « l’article II.2 de la Convention de New York est prêt à reconnaître l’usage des derniers progrès technologiques, pour exprimer le consentement des parties. La référence que fait ce texte aux clauses ou conventions d’arbitrage, "contenues dans un échange de lettres ou de télégrammes" peut être interprétée comme une façon d’inclure toute convention d’arbitrage résultant d’un échange de courriers électroniques ou de type électronique[32] ».

18.       En tout état de cause, au niveau de l’Union Européenne, la directive communautaire n° 2000/31/CE du 8 juin 2000 sur le commerce électronique pousse les Etats membres à modifier leur législation afin d’accepter la conclusion de contrats par voie électronique[33]. Ainsi, l’article 9.1 de cette directive précise que « les Etats membres veillent à ce que leur système juridique rende possible la conclusion des contrats par voie électronique. Les Etats membres veillent notamment à ce que le régime juridique, applicable au processus contractuel, ne fasse pas obstacle à l'utilisation des contrats électroniques, ni ne conduise à priver d'effet et de validité juridiques de tels contrats, pour le motif qu'ils sont passés par voie électronique ». Nous considérons que l’esprit de la Convention de New York, peut autoriser, par analogie, l’écrit sous forme numérique, étant donné que les outils mentionnés par l’article II de la Convention, « l’échange de lettres ou de télégrammes », étaient les plus avancés en 1958. De plus, l’article 9 de la directive européenne sur le commerce électronique supprime expressément les obstacles qui peuvent entraver la conclusion des conventions d’arbitrage par voie électronique.

19.       Les décisions de la jurisprudence dans le domaine des conventions d’arbitrage numérique sont presque inexistantes en Europe. En revanche, cette question a été traitée par la jurisprudence américaine. Une convention d’arbitrage conclue en ligne a été acceptée comme preuve suffisante par la Cour américaine du nord de l’Illinois[34]. La Cour, dans cette affaire, a considéré qu’une clause d’arbitrage incorporée dans un contrat de licence numérique (Licensing agreement) constitue « l’écrit » qui répond aux exigences du « US 1925 Federal Arbitration Act », et par conséquent est valide. Cette même juridiction a estimé que l’utilisateur pouvait facilement imprimer le contrat de licence (The licence) en utilisant la technique du « copier/coller ». De plus, la « Licence » a été automatiquement enregistrée sur le disque dur de l’utilisateur lorsqu’il a conclu l’accord. La Cour a pu conclure que la « Licence agreement » comprenant la convention d’arbitrage était une convention écrite.

Nous nous contenterons de signaler qu’au niveau international, l’écrit numérique est admis sans conditions de formes ; au niveau européen, la directive est censée résoudre le problème, tandis qu’au niveau américain, la question ne se pose plus. Les juges européens sont invités à interpréter l’article II de la Convention de New York, et à appliquer les articles de la directive européenne sur le commerce électronique, et surtout à ne pas entraver la conclusion des contrats en ligne par l’application des règles impératives du droit interne.

2. Convention originale

20.       Nous étudions à présent le problème engendré par la seconde exigence formelle de la convention d’arbitrage, à savoir l’original. En effet, la présentation d’un document original est l’une des difficultés juridiques dont souffre le commerce électronique. Pouvons-nous distinguer dans le monde numérique entre un document original et un document copie ?

L’original est défini comme : « un écrit dressé, en un ou plusieurs exemplaires, afin de constater un acte juridique, signé par les parties à l’acte[35] ». L’original d’un document est lié à sa forme papier, tout acte juridique se concrétisant par un titre sur support papier. La première copie d’un document sur support papier, signée, est considérée comme l’original. Dans le cadre de la reconnaissance et de l'exécution de la sentence étrangère, l’article IV premier paragraphe de la Convention de New York, précise que « pour obtenir la reconnaissance et l'exécution […], la partie qui demande la reconnaissance et l'exécution doit fournir, en même temps que la demande : b) L'original de la convention visée à l'article II, ou une copie, réunissant les conditions requises pour son authenticité ». L’exigence de l’original, posée par les textes cités ci-dessus, peut-elle s’appliquer aux conventions d’arbitrages en ligne ? Dans le monde numérique, la notion d’original classique n’existe pas ; pourtant toute copie numérique est considérée comme un original. Dans un tel contexte, il paraît nécessaire de trouver des solutions applicables à l’environnement numérique, afin d’arriver à un équivalent de l’original papier, tout en assurant certaines garanties.

21.       En effet, l’article II.2 de la même Convention énonce que la clause compromissoire peut être « insérée dans un contrat, ou un compromis, signés par les parties ou contenus dans un échange de lettres ou de télégrammes ». Etant donné que la signature est une condition fondamentale pour qu’une convention d’arbitrage soit considérée comme l’original, nous estimons que la clause compromissoire peut être signée ou contenue dans un échange de lettres ou de télégrammes conformément à l’article II.2 de la Convention de New York. Selon les articles II.2 et IV.b de cette Convention, l’original d’une convention d’arbitrage en ligne non signée ne serait pas requis puisque l’existence de la convention d’arbitrage elle-même reste incertaine sans signature. De plus, l’assimilation de cet acte à un échange de lettres ou de télégrammes résulte d’une interprétation large de la Convention et est retenue par la doctrine par analogie. En revanche, plusieurs techniques peuvent être utilisées pour résoudre le problème de l’original de la convention d’arbitrage numérique ; mais elles nécessitent une validation juridique.

22.       Techniquement, une première solution réside dans l’adoption de sceaux de certification contenant des clauses compromissoires désignant un centre d’arbitrage en ligne. Le sceau de certification ou de confiance devrait lier le cybermarchand uniquement envers ses clients, tandis que ces derniers n’ont pas encore accepté d’entrer dans la procédure d’arbitrage. Nous pouvons considérer que l’original, dans ce cas là, serait la copie « gelée » de la convention d’arbitrage, certifiée par le tiers certificateur, qui atteste l’intégrité du document et la signature des parties. Cependant, tel n’est pas le cas aujourd’hui car les clauses compromissoires numériques ne font pas partie des sceaux de certification. En l’absence d’un texte législatif international réglant le problème de l’original des documents électroniques, une réforme de la Convention de New York intégrant expressément les moyens de preuve électroniques s’avère indispensable. En outre, le recours au tiers certificateur en ligne ou au service de cybernotaire pour l’obtention d’une copie certifiée analogue à l’original pourrait être une solution. En tout état de cause, la meilleure solution serait d’utiliser une version imprimée de la convention d’arbitrage numérique, et la faire signer par les cyberparties. Cela garantirait le contenu de la convention, et exclurait les risques de falsification électronique. La convention d’arbitrage pourrait ensuite être envoyée aux parties par courrier postal. Cette solution répond à la condition d’originalité, mais nécessite plus de temps, plus de frais et un stockage physique de l’acte. De plus, cette option constitue un obstacle pour les parties dans les affaires à faible valeur financière. Enfin, il faut noter que le support papier devient de plus en plus indésirable dans un monde immatériel et dans une procédure qui se déroule entièrement en ligne.

3. Convention signée

23.       La convention d’arbitrage en ligne devrait être écrite sous forme originale et porter la signature des parties. Ce dernier élément constitue la troisième exigence formelle de la convention d’arbitrage. En fait, la signature révèle le consentement des parties. L’article II.2 de la Convention de New York précise que la clause compromissoire peut être « insérée dans un contrat ou un compromis, signés par les parties ou contenus dans un échange de lettres ou de télégrammes ». Mais une convention d’arbitrage peut-elle être signée en ligne ?

24.       La question des signatures électroniques fût introduite dans un grand nombre de législations nationales et mêmes internationales. Dans ce sens, le problème a été résolu dans les pays qui reconnaissent la signature électronique. Aux Etats-Unis, le président Clinton avait confirmé par un décret executive order la validité des contrats conclus électroniquement sans qu’une signature originale soit requise. Le tout repose sur le consentement des parties exprimé et envoyé sous une forme électronique[36]. Plusieurs modes juridiques peuvent exprimer, aujourd’hui, la volonté des parties. Que ce soit par signature ou non, ce qui importe est la réalité de la volonté intrinsèque des contractants. De surcroît, si on admet la ressemblance entre une clause compromissoire contenue dans un échange de lettres ou de télégrammes et une clause compromissoire numérique, conformément à l’article II.2 de la Convention, l’exigence de signature devient secondaire. Cette disposition requiert l’une des deux formalités: soit une clause « signée par les parties, ou bien contenue dans un échange de lettres ou de télégrammes ». Ainsi, si l’on arrive à résoudre le problème lié à l’une des conditions formelles – écrit, original et signature – il est possible de considérer que les difficultés liées aux deux autres s’évanouissent. En résumé, l’arbitrage en ligne est confronté à des écueils tenant aux exigences formelles et procédurales imposées par la loi. L’arbitrage ordinaire est une procédure plus ou moins formelle, qui nécessite un ajustement pour répondre aux caractéristiques d’Internet.

B. Siège numérique

25.       Un site web est accessible partout dans le monde, de même qu’une vidéoconférence offerte par un centre d’arbitrage en ligne (RSP). Dans un arbitrage ordinaire, le siège est déterminé selon l’endroit où l’arbitrage a eu lieu. Cependant, dans un arbitrage en ligne, le siège semble être fictif puisqu’Internet est un monde numérique qui se caractérise par l’immatérialité et l’ubiquité. Le siège est un critère important dans la procédure d’arbitrage. Indépendant du lieu où est situé le prestataire de services, le siège détermine les règles juridiques régissant la procédure et la compétence des tribunaux qui peuvent annuler une sentence arbitrale ou intervenir dans celle-ci. En effet, MM. Fouchard, Gaillard et Goldman ont considéré que la détermination du siège de l’arbitrage engendre d’importantes conséquences juridiques. En dépendent notamment « l’accès aux tribunaux étatiques, pour la mise en place du tribunal arbitral, parfois l’application de règles de procédure impératives de cet Etat, la compétence des juridictions étatiques, pour connaître des recours en annulation, la satisfaction de la condition de réciprocité, lorsqu’elle est requise, pour l’application des conventions relatives à la reconnaissance et à l’exécution des sentences[37] ».

26.       Dans le contexte de l’arbitrage en ligne, il n’est pas à exclure qu’il pourra être impossible de déterminer le lieu de l’arbitrage, puisque les indications traditionnelles, pour déterminer le lieu, risquent de ne pas donner une réponse tranchée. Les arbitres peuvent se déplacer au cours du processus d’arbitrage[38]. En outre, le siège de l’arbitrage « […] ne saurait dépendre du lieu où, éventuellement pour des raisons de commodité, la sentence est rendue[39] ». Dès lors, comment peut-on déterminer le siège dans une procédure d’arbitrage en ligne, étant donné qu’elle s’effectue à travers des fils téléphoniques sous forme numérique dans le monde entier ? 

27.       Internet, contrairement au monde réel qui se caractérise par l’ancrage territorial, rend difficile la localisation du siège de l’arbitrage. En conséquence, le juge ou l’arbitre, pourrait-il déterminer la loi applicable à la procédure d’arbitrage en ligne ? L’article V.1.d de la Convention de  New York énonce que la reconnaissance et l'exécution de la sentence ne seront refusées, sur requête de la partie contre laquelle elle est invoquée, que si cette partie, fournit à l'autorité compétente du pays où la reconnaissance et l'exécution sont demandées, la preuve que la constitution du tribunal arbitral, ou la procédure d'arbitrage n'a pas été conforme à la loi du pays où l'arbitrage a eu lieu. Ainsi, selon cette même disposition de la Convention de New York, pour savoir si la constitution du tribunal arbitral ou la procédure d'arbitrage n'ont pas été conformes à la loi du pays où l'arbitrage a eu lieu, il faut déterminer le pays où l'arbitrage s’est déroulé. Mais comment déterminer le siège de l'arbitrage électronique ? Le siège de l’arbitrage en ligne est désigné, en général, par la volonté des cyberparties. Cependant, en l’absence d’une telle volonté ou consentement, d’autres méthodes peuvent être appliquées. Nous essaierons d’analyser la détermination du siège en ligne, premièrement selon la volonté des parties (1), et deuxièmement selon divers critères (2).

1. Détermination conventionnelledu siège

28.       La procédure d’arbitrage en ligne est une procédure à base conventionnelle. Le tribunal arbitral tire donc sa compétence de l’accord convenu entre les parties. D’ailleurs, la Convention de Genève, dans son article IV, précise que les parties ont la faculté de déterminer le lieu de l’arbitrage[40]. En conséquence, les protagonistes déterminent librement le siège électronique. Cette décision peut être expresse ou tacite.

29.       La détermination du siège de l’arbitrage est un droit des parties. La précision expresse du siège s’effectue par l’insertion d’une clause dans la convention d’arbitrage (effectuée en ligne ou hors ligne) mentionnant expressément le lieu. Selon M. Fouchard, « ceci implique non pas de supprimer toute localisation, mais de réduire fortement le rôle du siège de l’arbitrage dans le déroulement et la sanction de celui-ci, ou, plus exactement, de le concevoir autrement, comme une facilité, comme un fait et non comme un enracinement, une contrainte[41] ». Le droit français de l’arbitrage international ne comportant aucune prescription en ce sens, il est admis couramment que la solution la plus libérale s’impose ; seule, la volonté des parties pourrait contraindre les arbitres à rendre la sentence en un lieu déterminé[42]. La plupart des techniques sont mises en œuvre en ligne selon des règles spéciales qui ne renvoient, en principe, à aucun lieu spécifique. Aucun lieu d’arbitrage n’est par conséquent prédéterminé. Ceci a conduit certains commentateurs à considérer qu’une sorte de lex electronica, nouvelle catégorie de lex mercatoria, régirait ou servirait de base à la procédure du tribunal d’arbitrage[43]. Néanmoins, « les parties sont, en fait, libres de choisir le droit applicable à la procédure ainsi qu’au bien-fondé d’un litige et rien ne les empêche de le faire aux termes de la Convention de New York qui réglemente, uniquement, les conséquences de conventions ou de sentences arbitrales non valides aux termes de certaines lois[44] ». En fait, la notion de siège de l’arbitrage est peu pertinente dans un environnement électronique[45]. En écho à cette perception, la Cour de Paris a jugé que le siège de l’arbitrage est une notion purement juridique sous la dépendance de la volonté des parties[46]. De plus, MM. Fouchard, Gaillard et Goldman ont affirmé que « les parties déterminent elles-mêmes de plus en plus fréquemment le siège de l’arbitrage dans la convention d’arbitrage ou au début de la procédure arbitrale. Les statistiques de la CCI[47] révèlent que tel serait le cas aujourd’hui, dans plus de 80 % des affaires[48] ».

30.       La détermination du siège d’arbitrage est tacite lorsque les parties donnent au centre d’arbitrage en ligne ce pouvoir, ou lorsque, par leur silence, elles acceptent le choix du siège par le centre. En effet, lorsque les parties n’ont pas procédé à un choix, « le siège est fixé suivant les mécanismes prévus à cet effet par les parties, directement ou, le plus souvent, par simple référence à un règlement d’arbitrage. A défaut de toute précision, le siège est fixé par le tribunal arbitral »[49]. Ainsi, comme le prévoit l’article 17 du règlement du « Cybertribunal », les parties peuvent déterminer les règles juridiques à appliquer par le tribunal arbitral. En l’absence d’une telle détermination, le tribunal arbitral détermine la loi nationale ayant le lien le plus proche au litige[50]. Par ailleurs, le chapitre 23, section 3 de l’Arbitration Act of 1996  anglais[51] précise en outre que le siège d’arbitrage peut être déterminé (b) par n’importe quelle institution arbitrale, ou autre personne investie d’un tel pouvoir par les parties, ou (c) par le tribunal arbitral sur autorisation des parties, ou encore, en l’absence d’une telle autorisation, en respectant l’accord des parties et les circonstances applicables[52]. En pratique, le règlement d’eResolution prévoit qu’en l’absence du choix du siège par les parties, « le tribunal arbitral considère les circonstances de l’affaire et les arguments des parties[53] ». M. Schellekens considère que « la solution retenue par les règlements d’arbitrage pourrait fort bien fonctionner en pratique, et qu’ils méritent qu’on leur accorde une chance de le prouver. Une adaptation de la Convention de New York sur ce point ne semble en revanche pas souhaitable dans l’immédiat[54] ». Toutefois, les centres d’arbitrage en ligne doivent toujours prendre en compte le principe de la protection des consommateurs lors de leur choix de la loi applicable à la procédure d’arbitrage en ligne.

2. Détermination par d’autres procédés

31.       La détermination du siège de l’arbitrage par la seule volonté, expresse ou tacite, des parties est toujours la solution légitime à appliquer. Cependant, si un conflit émerge sur la détermination du siège d’arbitrage dans une procédure en ligne, comment le résoudre ? Mme Manevy utilise le terme Floating Arbitration pour désigner l’arbitrage en ligne. L’auteur considère que cet arbitrage engendre des problèmes complexes allant de l’interférence procédurale entre les tribunaux locaux jusqu’à l’application et la reconnaissance d’une éventuelle sentence[55]. Elle souligne qu’une nouvelle compréhension du siège de l’arbitrage a été adoptée en Angleterre. Le siège est alors déterminé à partir d’un facteur de rattachement à un système légal spécifique, qui est indépendant du lieu où le procès se déroule habituellement[56]. D’autres solutions sont proposées par la doctrine. Certains spécialistes préconisent « de prendre en compte la localisation des serveurs, la théorie du serveur lex loci, dédiés à la réalisation de la procédure arbitrale[57] ». Cependant, si l’arbitrage en ligne est jugé intégralement délocalisé et dénationalisé par nature, il sera difficile aux tribunaux d’admettre cette vision aux termes de la Convention de New York[58]. Dans un tel contexte, M. Moncayo Von Hase considère que la solution la moins artificielle serait précisément - dans le cadre de la liberté de contracter - que les protagonistes soient également libres de déterminer le lieu - quoique fictif - de l’arbitrage. Cette solution a été adoptée dans certains mécanismes alternatifs récents de résolution en ligne des conflits[59]. En l’absence de toute volonté expresse des parties, la solution la plus équitable selon nous, serait de constater leur volonté intrinsèque en se fondant sur les arguments échangés en ligne, les circonstances de l’affaire et certains facteurs de rattachement, tout en assurant la protection de la partie la plus faible contre tout abus ou choix d’un siège qui pourrait lui être préjudiciable.

C. Effets de la procédure : la sentence arbitrale numérique

32.       L’arbitrage est le mode le plus formel et le plus réglementé des ADRs. Nous nous contenterons à ce stade d’appréhender les effets de l’arbitrage en ligne, notamment la sentence arbitrale numérique. La reconnaissance et l’exequatur de cette décision rendue en ligne sont les questions les plus essentielles. Quelles sont les conditions d’exequatur des sentences numériques ? Il faudrait revoir en particulier la Convention de New York de 1958 sur la reconnaissance des sentences étrangères. La procédure d’arbitrage en ligne s’achève par une décision rendue par le cyberarbitre ou le cybertribunal arbitral qui par sa nature numérique, peut être reproduite à l’infini. De ce fait, des problèmes techniques et juridiques se posent. Ils sont principalement liés à la validité, à la reconnaissance et à l’exécution de la sentence numérique. Sous l’empire de la Convention de New York qui régit la reconnaissance et l’exécution des sentences étrangères dans le domaine de l’arbitrage international, la sentence doit être originale et authentifiée ; à cela s’ajoutent les conditions d’écrit et de signature des arbitres. Une sentence numérique peut-elle répondre à ces règles ? Ces exigences légales interviennent au moment de la reconnaissance et de l’exécution de la sentence. L’exécution de la sentence peut se faire spontanément et volontairement par les parties, ou résulter d’une procédure d’exequatur intentée par l’une des parties en cas du refus de l’autre d’exécuter la sentence. Il faut donc souligner une distinction entre deux genres d’exécution de la sentence arbitrale : l’exécution spontanée et l'exécution forcée. Il existe aussi un autre genre d’exécution appelé auto-exécution : tel est le cas de l’arbitrage en ligne couplé aux certificats électroniques (ou sceaux de confiance). Dans ce dernier cas, l’exécution s’effectue alors entièrement en ligne. Le cybermarchand, lié contractuellement par le contrat d’attribution du sceau de confiance est tenu de le respecter en exécutant la sentence numérique. Le contrat d’attribution du sceau de confiance détermine la procédure d’arbitrage à suivre en cas de litige entre le cybermarchand et le cyberconsommateur, ainsi que le mode de désignation du tribunal arbitral en ligne. Si le cybermarchand n’exécute pas, spontanément, ses obligations spécifiées par la sentence numérique, deux cas de figure sont envisageables : soit il sera exclu du programme de certification, soit son nom sera affiché sur une liste noire disponible à partir de la page web du tiers certificateur afin d’avertir les cyberconsommateurs de son comportement. Cette auto-exécution partielle de la sentence numérique s’effectue directement par le tiers certificateur.

33.       Quant à l’exécution forcée, plusieurs obstacles formels entravent la reconnaissance judiciaire puis l’exécution de la sentence arbitrale rendue en ligne. En effet, l’article IV.1.a de la Convention de New York énonce que « pour obtenir la reconnaissance et l'exécution […], la partie qui les demande doit fournir, en même temps que la demande, l'original, dûment authentifié de la sentence ou une copie de cet original réunissant les conditions requises pour son authenticité ». Nous en déduisons que pour qu’une sentence numérique soit homologuée par un tribunal, elle doit répondre aux exigences formelles (sentence écrite, originale, authentifiée, et signée par la majorité des arbitres), ainsi qu’aux exigences de fond. Dans les paragraphes suivants, nous traiterons les exigences formelles appliquées à la sentence arbitrale numérique (1), notamment sous l’angle des difficultés posées par le monde numérique ; puis nous étudierons les exigences de fond (2).

1. Exigences formelles

34.       Les exigences formelles sont principalement : l’écrit, l’original et l’authentification et la signature des cyberarbitres. Nous avons déjà exposé les conditions d’écrit au moment de l’étude de la clause compromissoire numérique[60] ; nous nous contenterons, à ce stade, d’aborder les exigences spécifiques de la sentence numérique. L’article IV.1 de la Convention de New York impose que la sentence soit originale et dûment authentifiée, ou qu’une copie de cet original réunisse les conditions requises pour son authenticité. MM. Huet et Valmachino considèrent que « si l’exigence de disposer de l’original ou de la copie authentique de la sentence ne pose aucune difficulté en matière d’arbitrage ordinaire, il n’en va pas de même en matière d’arbitrage en ligne, et ce, pour deux raisons : d’une part parce que l’informatique ne distingue pas l’original de la copie, et d’autre part du fait de la difficulté soulevée par l’authentification d’un document électronique[61] ». Selon le Professeur Fouchard, « le juge n’est pas prêt à reconnaître et donc à accepter de donner quelque effet à une sentence dont la seule substance résiderait dans l’affichage sur un écran. La sentence doit […] être présentée au juge, sous forme d’original ou de copie authentique, et il n’y a que peu de chances qu’une sentence virtuelle remplisse cette condition[62] ».

35.       M. Schultz propose d’envoyer la sentence, par l’institution arbitrale ou l’arbitre, mais il se peut qu’ils ne soient plus disponibles au moment de la demande de reconnaissance ou d’exécution. Une autre solution est de faire signer la sentence par une tierce partie ayant la confiance des parties tels qu’un cybernotaire, ou par des registres à enregistrements centralisés[63]. Une autre proposition serait d’utiliser une version imprimée de la sentence arbitrale numérique. Cette dernière peut facilement être signée par les arbitres, qui peuvent s’assurer du contenu, et par conséquent diminuer les risques de falsification électronique. La sentence pourrait alors être notifiée aux parties par courrier postal ; cette solution répond à la condition d’originalité, mais elle nécessite plus de temps, plus de frais et un stockage matériel de la décision ; toutes ces formalités constituent des contraintes indésirables pour les parties surtout dans les conflits à faible valeur financière. L’arbitrage international en ligne devrait donc donner lieu à une sentence sur papier pour répondre à la fois aux exigences d’écrit, d’originalité et d’authentification de la décision. D’ailleurs, plusieurs auteurs ont déjà opté pour la copie imprimée de la sentence arbitrale numérique[64]. En effet, et en l’absence d’un texte législatif garantissant l’intégrité et la fiabilité de l’information, l’utilisation du support papier de la sentence numérique reste la seule conforme à la Convention de New York. Ce qui est envisageable techniquement ne l’est pas nécessairement juridiquement. Un support papier sera perçu comme indésirable dans le monde de l’immatériel et dans une procédure qui se déroule entièrement en ligne. Cependant, le problème reste entier : techniquement c’est possible, juridiquement, il faut que l’arbitrage en ligne soit compatible avec les textes législatifs. En effet, dans l’attente d’une modification de la Convention de New York supprimant les difficultés qui entravent l’arbitrage en ligne, cette réponse est la seule possible. 

36.       La troisième exigence formelle est la signature de la sentence. Les articles 791 du CPC libanais et 1473 du NCPC français exigent que « la sentence arbitrale soit signée par tous les arbitres. Toutefois, si une minorité d'entre eux refuse de la signer, les autres en font mention et la sentence a le même effet que si elle avait été signée par tous les arbitres ». Cependant, si les arbitres sont situés dans des pays différents, comment réunir la signature de la majorité d’entre eux ? La signature électronique semble être la solution la plus adaptée car tous peuvent signer de cette manière et, en cas de refus de quelques uns, les autres peuvent en faire mention. Cependant, la question reste posée pour les pays ne jouissant pas d’une réglementation permettant l’utilisation des signatures électroniques, comme le cas du Liban par exemple. En matière d’arbitrage en ligne, il faudra trouver une solution pour pallier l’absence de signature manuscrite de l’arbitre. MM. les auteurs Huet et Valmachino proposent d’envoyer une version imprimée de la sentence aux arbitres pour qu’ils la signent. Mais cette solution est peu satisfaisante, car elle sort du cadre électronique de la procédure.

2. Exigences de fond

37.       Les articles 814 du CPC libanais et 1498 du NCPC français énoncent que « les sentences arbitrales sont reconnues, si leur existence est établie par celui qui s'en prévaut et si cette reconnaissance n'est pas manifestement contraire à l'ordre public international ». La décision accordant la reconnaissance ou l’exécution des sentences en ligne est susceptible d’appel dans les conditions énumérées par l’article 817 du CPC libanais et l'article 1502 du NCPC français. Ils précisent que « l'appel de la décision qui accorde la reconnaissance ou l'exécution, n'est ouvert que dans les cas suivants :
1º si l'arbitre a statué, sans convention d'arbitrage, ou sur convention nulle ou expirée,
2º si le tribunal arbitral a été irrégulièrement composé, ou l'arbitre unique irrégulièrement désigné,
3º si l'arbitre a statué sans se conformer à la mission qui lui avait été conférée,
4º lorsque le principe de la contradiction n'a pas été respecté,                                                                                    

5º si la reconnaissance, ou l'exécution sont contraires à l'ordre public international ».

38.       En effet, il revient au tribunal, lors d’une demande de reconnaissance d’une sentence arbitrale numérique, de vérifier que l’on se trouve dans l’un des cas énumérés ci-dessus. L'ordonnance qui accorde l'exécution de cette sentence n'est susceptible d'aucun recours. Toutefois, le recours en annulation emporte, de plein droit, dans les limites de la saisine de la Cour, recours contre l'ordonnance du juge de l'exécution ou dessaisissement de ce juge.

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II. Enjeux et perspectives

39.       Les enjeux et perspectives de l’arbitrage en ligne intéressent principalement la protection des consommateurs contre des clauses compromissoires électroniques abusives. Cet aspect est important et doit être analysé étant donné la nature de l’arbitrage qui adopte une approche « gagnant-perdant » et la renonciation au droit d’ester en justice sans oublier l’impact qu’elle peut avoir sur l’efficacité de l’arbitrage en ligne. Nous nous intéresserons, sous l’angle de la protection des consommateurs, au nouveau genre d’arbitrage en ligne appelé arbitrage contraignant unilatéralement ou non contraignant pour le consommateur ou Non Binding On-line Arbitration. Cette forme a été conçue pour éviter les difficultés liées aux exigences formelles qui entravent le développement de l’arbitrage en ligne, surtout pour offrir aux consommateurs une certaine protection tout au long de la procédure et pour ne pas sortir du contexte numérique de l’arbitrage en ligne.

40.       Pour qu’un litige soit soumis à l’arbitrage en ligne, il faut un objet arbitrable et des personnes ayant la capacité d’exercice. Ainsi les personnes doivent être admises à l’arbitrage et ce dernier doit porter sur une matière arbitrable. Ces personnes doivent avoir la capacité de contracter. Dans le monde électronique, il semble difficile de s’assurer de l’identité des internautes et de leur capacité à contracter. Le problème se pose principalement pour les mineurs et les personnes morales. En ce qui concerne la personne mineure, l’article 1124 du code civil français lui interdit de signer des contrats sans l’intermédiaire de son représentant légal. Toutefois, la jurisprudence française reconnaît le droit au mineur d’accomplir certains actes de la vie courante conformément aux articles 389-3 (administration légale) et 450 (tutelle) du code civil français. Or, la possibilité de recourir à l’arbitrage exigeant le renoncement aux voies de droit traditionnelles, il semble que le mineur ne puisse pas choisir ce mode de résolution. Si tel était le cas, la responsabilité des parents pourrait être envisagée. S’agissant de la personne morale, la question est moins difficile ; le pouvoir d’obliger l’entreprise appartient aux dirigeants légaux qui peuvent déléguer leurs pouvoirs à certains employés. La jurisprudence a souvent recours à la notion du mandat apparent pour justifier les actes accomplis par les employés. L’employeur peut toujours exercer une action contre son employé fautif dans le cadre de la responsabilité du fait personnel.

41.       De surcroît, plusieurs difficultés gênent l’arbitrabilité des litiges en ligne. Seuls les  litiges commerciaux peuvent bénéficier de ce mode de résolution. En outre, l’objet du litige ne doit pas contrarier l’ordre public international ; à cela s’ajoute la nature numérique de la procédure. Nous exposerons préalablement les genres de litiges (A) qui peuvent être soumis à l’arbitrage en ligne, pour étudier ensuite la question de protection des consommateurs (B) et enfin l’arbitrage en ligne non contraignant (C).

A. Litiges arbitrables en ligne

42.       Plusieurs Resolution Service Providers (RSPs) offrent aujourd’hui le service d’arbitrage en ligne pour différents genres de litiges. Par exemple, le RSP 1-2-3 Settle.Com offre la possibilité de résoudre par voie d’arbitrage en ligne les litiges relatifs aux accidents d’automobiles, aux dommages personnels, aux ruptures contractuelles, à l’assurance, aux différends familiaux et aux décès injustifiés. Les centres Cyberarbitration, Mars et NovaForum.com résolvent par voie d’arbitrage en ligne les litiges du droit du travail. Le Virtual Magistrate accepte les litiges survenant de l’activité en ligne et cite par exemple : le « spamming[65] », la diffamation… Notre enquête sur les services des centres d’arbitrage en ligne nous incite à une certaine prudence quant à la légitimité des genres de litiges à résoudre. Peuvent-ils être résolus par voie d’arbitrage en ligne ? L’article 2059 du code civil français expose le principe selon lequel « toutes personnes peuvent compromettre sur les droits dont elles ont la libre disposition ».

43.       Pourtant, l’article 2060 du code civil français énonce la dérogation en indiquant qu’ « on ne peut pas compromettre sur les questions d'état et de capacité des personnes, sur celles relatives au divorce et à la séparation de corps, ou sur les contestations qui intéressent les collectivités publiques et les établissements publics et plus généralement dans toutes les matières qui intéressent l'ordre public. Toutefois, des catégories d'établissements publics à caractère industriel et commercial peuvent être autorisées par décret à compromettre ». Par ailleurs, plusieurs législations excluent le recours à l’arbitrage dans certains litiges. Ainsi les parties peuvent soumettre à l’arbitrage en ligne tous les litiges qui peuvent être résolus par voie d’arbitrage classique à condition de ne pas contrarier l’ordre public international. De plus, les litiges impliquant des droits dont les parties ont la libre disposition peuvent être indubitablement soumis à cette procédure. Mme Chassigneux considère qu’en cas de violation flagrante d’une question d’arbitrabilité, un appel de la sentence arbitrale sera envisageable[66]. En effet, l’arbitrage en ligne en tant qu’arbitrage international n’est pas cadenassé par les exigences formelles et peut avoir un champ d’application étendu dans la mesure où l’ordre public international est respecté. L’arbitrabilité en ligne des litiges ne pose pas de problème spécifique par rapport à l’arbitrage international classique. En fait, la particularité essentielle du procédé en ligne réside dans sa nature numérique et son mode opérationnel, ce qui crée une difficulté pour répondre aux règles de formes imposées par les lois. Deux question restent à clarifier, celle du litige de nature civile : peut-il être résolu par voie d’arbitrage en ligne (1) ? Les litiges extracontractuels sont-ils arbitrables (2) ?

1. Litiges entre marchands professionnels et consommateurs

44.       Dans le droit français, les litiges qui peuvent être soumis à la voie d’arbitrage interne sont les litiges commerciaux uniquement. Toutefois, avec la nouvelle réforme législative du 15 mai 2001 sur les nouvelles régulations économiques[67], la clause compromissoire est devenue valable dans les contrats conclus à raison d'une activité professionnelle. Dans le domaine international, cette notion semble être moins précise. Quant aux litiges propres à Internet, presque toutes les procédures d’arbitrage en ligne se déroulent entre cybermarchands et cyberconsommateurs (B2C)[68]. Le problème qui se pose est l’arbitrabilité en ligne d’un litige entre marchands et consommateurs. Ainsi, une vente de logiciel en ligne, par exemple, est commerciale pour le cybermarchand, et civile pour le cyberconsommateur. En France, et avant la réforme de la loi sur les nouvelles régulations économiques, une clause compromissoire insérée dans un contrat entre un commerçant et un non-commerçant était réputée non écrite[69]. Quant à la Convention de New York, elle ne limite pas le champ d’arbitrabilité des litiges. M. Moncayo Von Hase considère que la Convention de New York a été conçue à l’origine pour couvrir les affaires civiles et commerciales[70]. Néanmoins, le champ d’application de la Convention peut être réduit par les Etats contractants du fait que la Convention leur permet, lors de la signature, de la ratification ou de l’acceptation de la Convention, d’émettre des réserves sur le champ d’application de la Convention[71].  Néanmoins, cette idée ne semble pas compatible avec le principe d’unification des règles de procédure dans une convention d’arbitrage internationale en ligne. Nous pensons qu’une réglementation internationale s’avère à tout moment nécessaire. De plus, il ne faut pas oublier qu’au moment de la signature et de la ratification de la Convention de New York, des régimes de protection du consommateur et des moyens de communication aidant à la conclusion des contrats à distance n’existaient pas. En effet, la Convention de New York date de 50 ans. Il faut toujours, en appliquant les règles de la Convention, prendre en considération le contexte de l’époque pour trouver des solutions en l’absence d’une législation expresse.

45.       De son côté l’article 17 de la directive européenne sur le commerce électronique[72] dispose que:

« 1. les Etats membres veillent à ce que, en cas de désaccord entre un prestataire de services de la société de l'information et le destinataire du service, leur législation ne fasse pas obstacle à l'utilisation des mécanismes de règlement extrajudiciaire pour le règlement des différends disponibles dans le droit national, y compris par des moyens électroniques appropriés.

2. les Etats membres encouragent les organes de règlement extrajudiciaire, notamment en ce qui concerne les litiges en matière de consommation, à fonctionner de manière à assurer les garanties procédurales appropriées pour les parties concernées.

3. les Etats membres encouragent les organes de règlement extrajudiciaire des litiges à communiquer à la Commission les décisions importantes qu'ils prennent en matière de services de la société de l'information, ainsi que toute autre information sur les pratiques, les us ou les coutumes, relatives au commerce électronique ».

En s’appuyant sur l’article cité ci-dessus, il nous semble clair que la position européenne tend vers la libéralisation des règles juridiques et donc l’accroissement du commerce électronique, tout en encourageant les règlements extrajudiciaires de règlements des différends et en envisageant, indirectement, la validité d’une convention d’arbitrage conclue entre un commerçant et un consommateur[73]. Par ailleurs, l’arrêt Zanzi avait affirmé de manière claire en 1999 le principe de la validité de la clause compromissoire sans condition de commercialité[74] qui est donc valable par le seul effet de la volonté des contractants[75]. Nous en déduisons que la condition de commercialité de l’arbitrage international n’est plus exigée, au moins par la jurisprudence. Déjà, dans l’affaire Jaguar[76], l’acquéreur d’un seul bien, destiné à son usage personnel et qui entendait s’opposer à la compétence d’un tribunal arbitral, avait vu sa prétention rejetée. Selon M. Gerbeaux, « l’arbitrabilité dans sa dimension subjective est aujourd’hui très largement admise, ce qui n’est pas sans conséquences en matière de contentieux Internet[77] ». Il semble à cet égard que la jurisprudence tente de s’opposer à la législation. Cela nous parait cohérent d’autant que l’arbitrage doit suivre le développement du commerce international et spécialement du commerce électronique. Il serait donc vain de distinguer entre les litiges de nature commerciale et les litiges de nature civile. Nous considérons qu’avec la position actuelle des doctrines européenne et américaine, de la jurisprudence, des directives européennes et de la loi, l’arbitrabilité en ligne d’un litige international entre un marchand et un consommateur est seulement tolérée.

2. Litiges extracontractuels

46.       Nous avons envisagé, antérieurement, les problèmes d’arbitrabilité des litiges contractuels et les solutions qui peuvent les résoudre. Qu’en est-il des litiges de nature extracontractuelle ? On pense aux litiges résultant d’une diffamation, d’une atteinte à la vie privée, à la dignité humaine, des actes d’escroquerie, d’une diffusion des messages à caractère illicite, violent ou raciste… (pornographie, pédophilie, incitation au suicide des mineurs…). Ces genres de conflits sont fréquents sur Internet. M. Gerbeaux essaye de trouver une solution pour arbitrer les litiges de nature extracontractuelle en affirmant que « si l'arbitrage est le royaume du contractuel, rien ne s'oppose à ce que les parties décident de soumettre une question de nature extracontractuelle à l'arbitrage international ; et d'ailleurs des sentences existent[78] ». L’auteur précité voit dans les litiges extracontractuels en ligne une nature commerciale. Subséquemment, il se demande si les atteintes aux droits de la personnalité mettent en jeu les intérêts du commerce international. Par exemple, la publication contre son gré de photographies d’un mannequin français est-elle un acte relevant du commerce international ? Quel serait le sort d’un compromis sur le fondement duquel un tiers, par exemple une personne dont la compétence en matière de communication serait reconnue, se verrait chargé de trancher un litige opposant la victime à un site étranger qui tirerait profit de la diffusion des images ? N’y aurait-il pas dans cette hypothèse une mise en jeu des intérêts du commerce international[79] ? M. Gerbeaux estime que « la vie privée de nombreuses personnalités fait l’objet d’un véritable commerce. Si la victime de l’atteinte ne fait pas couramment commerce de son image et de sa vie privée, il semble évident que le critère de la mise en cause des intérêts du commerce international ne peut être satisfait[80] ».

47.       Nous considérons que l’arbitrabilité des litiges extracontractuels est valable uniquement pour les litiges civils dans lesquels une compensation financière du dommage subi est recherchée. L’arbitrage en ligne sera donc limité aux conflits délictuels et quasi-délictuels conformément aux conditions de la responsabilité civile. Il serait pratiquement et théoriquement irréalisable d’arbitrer des litiges extracontractuels en matière de responsabilité pénale, domaine qui relève de la souveraineté des Etats. En effet, nous ne pourrions pas imaginer un arbitre en ligne rendant une sentence comportant deux ans de prison pour un délit d’escroquerie commis par un marchand ; au contraire, une sentence de mille euros comme réparation d’un dommage serait praticable, surtout avec l’application des systèmes d’accréditation et des garanties financières. Les peines et leurs applications appartiennent à chaque Etat et diffèrent d’un pays à un autre.

B. Protection des consommateurs

48.       Les parties à une procédure d’arbitrage en ligne renonçant à leur droit d’ester en justice, la convention d’arbitrage ne doit pas être abusive et se doit de protéger les consommateurs. Il a été signalé que « dans de nombreux cas, les consommateurs ne peuvent légalement renoncer à leur droit d’ester en justice. Lorsqu’ils le peuvent, leur choix doit être éclairé et opéré de plein gré et doit parfois être fait après l’apparition du litige[81] ». Ainsi, la question de la protection des consommateurs constituerait-elle un obstacle à la décision contraignante issue d’un arbitrage en ligne ? Y a-t-il une solution efficace pour sauvegarder les droits des consommateurs d’un coté, et respecter les exigences légales d’un autre ? Pour bien étudier la question de la protection des droits des consommateurs, il est essentiel d’exposer le dispositif légal (1) dans un premier temps, pour pouvoir dans un second temps aborder l’analyse juridique (2).

1. Dispositif légal

49.       La plupart des législations imposent des restrictions à la conclusion des clauses d’attribution de compétence par les consommateurs, d'autant que ces clauses peuvent supprimer ou entraver l’exercice des actions en justice ou des voies de recours. En Angleterre, les conventions d’arbitrage avec les consommateurs sont réglées par l’Arbitration Act de 1996[82]. L’article 91.1 de ce texte énonce qu’une clause est considérée comme déloyale (unfair) si elle concerne une demande pécuniaire dépassant un montant d’argent spécifié par un décret (order). Selon Mme Hornle, la clause d’arbitrage en Angleterre privant le consommateur de son droit de consulter un tribunal est valable pour les litiges ne dépassant pas les cinq mille livres sterling[83]. Il semble clair que la loi anglaise sur l’arbitrage se base sur la valeur financière des litiges pour déterminer le caractère abusif des clauses d’arbitrage. En revanche, l’article L. 132-1 du code de la consommation français et l’article 3 de la directive européenne du 1993 concernant les clauses abusives dans les contrats conclus avec les consommateurs[84] , précisent que « dans les contrats conclus entre professionnels et non-professionnels ou consommateurs sont abusives : les clauses qui ont pour objet ou pour effet de créer au détriment du non-professionnel ou du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat ». De plus, l’article 4.2 de la directive précitée indique que « l'appréciation du caractère abusif des clauses ne porte ni sur la définition de l'objet principal du contrat, ni sur l'adéquation entre le prix et la rémunération d'une part et les services ou les biens à fournir en contrepartie d'autre part, pour autant que ces clauses soient rédigées de façon claire et compréhensible ».

50.       En outre, l’article 5 de la directive du 1993 précise que « dans le cas des contrats dont toutes ou certaines clauses proposées au consommateur sont rédigées par écrit, ces clauses doivent toujours être rédigées de façon claire et compréhensible. En cas de doute sur le sens d'une clause, l'interprétation la plus favorable au consommateur prévaut ». MM. Huet et Valmachino considèrent que de telles clauses d’arbitrage sont réputées non écrites. Ce concept étant d’ordre public, le consommateur pourrait l’invoquer quelle que soit la loi, par ailleurs compétente[85]. De leur côté, le code de la consommation français[86] et l’article 3.1 de la directive du 1993 prohibent les clauses abusives dont l’objet est « de supprimer ou d’entraver l’exercice d’actions en justice, ou des voies de recours par le consommateur, notamment en obligeant le consommateur à saisir exclusivement une juridiction d’arbitrage non couverte par des dispositions légales ». Le problème de la protection des consommateurs a bien été étudié. Peut-on conclure qu’une clause d’arbitrage numérique est valable, étant donné qu’une fois signée électroniquement, elle interdit au consommateur d’avoir recours aux tribunaux ? La loi anglaise semble être moins pointilleuse quant au critère employé pour déterminer les clauses abusives ; à l’opposé, la loi française sur la consommation et la directive européenne du 1993 ont bien défini le critère à adopter. Ainsi une clause d’arbitrage en ligne est abusive si elle crée au détriment du consommateur un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties découlant du contrat.

2. Analyse juridique

51.       La validité d’une convention d’arbitrage entre un marchand et un consommateur est soumise à des conditions légales. Cependant, elles sont difficilement applicables dans un environnement électronique qui se caractérise par l’instantanéité, l’ubiquité et la faible valeur financière. Avec ces caractéristiques, comment les consommateurs peuvent-ils renoncer à leur droit d’ester en justice sans que les clauses d’arbitrages soient jugées comme abusives ? M. Moncayo Von Hase soutient que de nombreux pays ont une législation restrictive afin d’éviter que des consommateurs, utilisant les nouvelles technologies y compris le courrier électronique ou des moyens permettant de passer des contrats, ne soient privés de possibilité de recours judiciaire du fait de clauses d’arbitrage prévoyant un arbitrage obligatoire exclusif[87]. En tout état de cause, une sentence arbitrale rendue par un arbitre en ligne ne peut pas être contraignante pour les parties si elles n’ont pas été informées de cette nature au préalable.

52.       Aux États-Unis, les tribunaux autorisent les clauses d’arbitrage contraignant dans les contrats de consommation tant que ces clauses ne sont pas procéduralement déraisonnables (procedurally unconscionable[88]) ou substantiellement déraisonnables (substantially unconscionable[89]). Une clause est procéduralement déraisonnable lorsqu’elle cache au consommateur sa renonciation à son droit d’ester en justice de façon déloyale. Une clause est substantiellement déraisonnable lorsqu’elle mène à des frais d’arbitrage excessivement élevés pour le consommateur. En Europe, de telles clauses ne s’imposent pas au consommateur[90], d’autant que l’article 4 alinéa 2 de la directive européenne du 1993 relative aux clauses abusives précise que « l'appréciation du caractère abusif des clauses ne porte […] pas sur l'adéquation entre le prix et la rémunération d'une part et les services ou les biens à fournir en contrepartie d'autre part ». Dans la conférence des Nations Unies sur le commerce et le développement, il a été souligné que « dans la plupart des pays d’Europe, une clause d’arbitrage insérée dans un contrat type qui obligerait le consommateur à accepter un arbitrage en cas de différend serait probablement considérée comme inéquitable. […] Une clause d’arbitrage traditionnelle ne peut pas être imposée à un consommateur. Cette clause peut donc être contraignante pour les entreprises, mais facultative pour les consommateurs[91] ». En revanche, « les clauses d’arbitrage aux États-Unis sont généralement exécutoires pour les consommateurs. Les tribunaux ne refuseraient de l’imposer à un consommateur que si cela était injustifiable[92] ». Tel serait le cas si « l’arbitrage privait le consommateur de la possibilité de saisir la justice. Les tribunaux des Etats-Unis ont considéré dans plusieurs arrêts qu’une clause d’arbitrage qui forcerait le consommateur à payer des honoraires excessifs serait injustifiable[93] ».

53.       Nous considérons que le coût de la procédure d’arbitrage en ligne pourrait être un critère parmi d’autres, mais non pas un critère unique et principal à adopter pour déterminer les clauses abusives. On a pu constater, lors de notre enquête sur les centres d’arbitrage en ligne, que les coûts de la procédure d’arbitrage de certains centres semblent être excessifs par rapport au montant des litiges en jeu. Comme l’arbitrage exige l’intervention d’un tiers décideur qualifié et expérimenté et qu’en général les différends entre consommateurs et entreprises portent sur de petits montants, il y a de fortes chances que les honoraires soient jugés excessifs. C’est pourquoi il est peu probable que l’arbitrage soit l’option préférée pour les différends avec des consommateurs portant sur des transactions d’un montant modéré[94].  Par exemple, dans une affaire concernant l’achat d’un ordinateur et de logiciels, le contrat stipulait un arbitrage devant le tribunal arbitral de la Chambre de Commerce Internationale (CCI). Pour traiter la question, la CCI exigeait une avance de quatre mille dollars, dont deux mille non remboursables. La Cour d’appel de New York a considéré que cette clause d’arbitrage n’était pas valable et a renvoyé l’affaire à un tribunal hiérarchiquement inférieur pour inciter les parties à trouver une procédure d’arbitrage appropriée pour les différends portant sur de petits montants[95].

54.       Selon M. Schultz, et pour les transactions de nature B2C, les lois d’arbitrage actuelles font obstacle au développement de l’arbitrage contraignant en ligne[96]. Une solution à ce problème serait l’adoption de conventions « d’arbitrage » non contraignant en ligne, appelées encore « clauses d’arbitrage optionnel ». Ce mécanisme lie uniquement le professionnel et laisse au consommateur la liberté de décider d’utiliser la procédure « d’arbitrage » en ligne, ou bien d’intenter une action auprès des tribunaux compétents[97]. A son tour, M. Moncayo Von Hase propose une solution possible à ces problèmes d’ordre public qui consiste à faire en sorte que la « sentence arbitrale » n’engage que le vendeur[98]. À cet égard, un régime d’arbitrage exécutoire sous condition par laquelle le professionnel accepte à l’avance d’arbitrer les litiges en ligne à la demande du consommateur semble intéressant. La décision de l’arbitre n’engage aucune des parties sauf si le consommateur accepte explicitement la décision. Dès lors qu’elle est acceptée, la décision engage à la fois le professionnel et le consommateur[99]. Ainsi, le règlement d’arbitrage du BBB Online énonce à l’article 28 G. que la décision de l’arbitre est communiquée au consommateur accompagnée d’un formulaire d’acceptation ou de rejet. En cas de rejet de la décision, l’entreprise n’est pas tenue d’exécuter la décision et le consommateur peut rechercher d’autres remèdes légaux sous la loi étatique ou fédérale[100].

55.       En conclusion, la situation est différente selon les régimes juridiques des Etats et même parfois au sein du même régime. Pour juger qu’une clause d’arbitrage est abusive, le système anglo-saxon adopte en général le critère de l’inadéquation entre la valeur financière de la procédure d’arbitrage en ligne et la valeur du litige. Cependant, le système romano-germanique se fonde sur le déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties découlant du contrat. En fait, il n’existe pas de consensus international pour le moment. Toutefois, pour que ces mécanismes d’arbitrage impliquant le consommateur fonctionnent sur le plan international, un minimum de principes communs de protection des consommateurs – appuyés directement ou indirectement par les gouvernements au niveau international – peut se révéler nécessaire[101]. Ainsi l’opinion dominante actuellement est favorable à l’adoption d’une nouvelle forme « d’arbitrage » qui soit non contraignante pour le consommateur. Cette nouvelle démarche pourrait résoudre le problème de protection des consommateurs. Nous allons à présent analyser la nature juridique de cette nouvelle forme « d’arbitrage » en ligne non contraignant.

C. L’arbitrage en ligne non contraignantcomme solution aux exigences légales

56.       Afin de remédier aux exigences légales qui perturbent le développement de l’arbitrage contraignant en ligne - notamment pour donner une protection aux cyberconsommateurs - plusieurs RSPs offrent, aujourd’hui, de « l’arbitrage » non contraignant (unilaterally binding arbitration). Ainsi, la garantie de la protection des droits des cyberconsommateurs semble être fournie par l’adoption d’un nouveau genre d’arbitrage non contraignant ou contraignant uniquement pour le cybermarchand. D'autant que « le caractère contraignant de l’arbitrage peut aussi jouer contre lui. Le contraignant éveille en effet une certaine suspicion et l’électronique une certaine défiance, ce qui entraîne des difficultés d’amener les parties à engager une procédure d’arbitrage […] contraignant en ligne[102] ». 

57.       L’origine de l’arbitrage en ligne non contraignant provient du fait que les clauses compromissoires peuvent se heurter à des obstacles de légalité – notamment en matière de contrats de consommation – ou à d’éventuelles difficultés de mise en œuvre des exigences formelles qui s’y rapportent[103]. De manière spécifique, et pour les litiges impliquant des consommateurs, il y a avantage à prévoir des clauses « compromissoires » qui ne lient que le vendeur (clauses à force contraignante unilatérale) et qui débouchent sur une procédure dont la décision n’est pas contraignante du tout ou contraignante uniquement pour le professionnel[104]. Plus particulièrement, l’arbitrage est unilatéralement contraignant dans le sens que la partie forte seule – le marchand en général – est liée par la sentence et l’autre partie peut choisir d’acquiescer ou non[105]. Dans la vente par Internet de voitures Ford par exemple, l’arbitrage en ligne du centre « Chartered Institute » est unilatéralement contraignant de deux manières. Tout d’abord la technique est unilatérale quant au recours à l’arbitrage puisque le consommateur peut choisir les tribunaux ou l’arbitrage ; le professionnel, c’est-à-dire Ford dans ce cas, n’a pas ce choix. Ensuite, elle est unilatérale quant à la fin de la procédure, le consommateur pouvant rejeter la décision pendant un certain délai ; Ford à nouveau n’a pas ce choix[106]. En effet, le but des ODRs (Online dispute Resolution, les modes électroniques de résolution des conflits) n’est pas totalement in fine de résoudre un litige, mais plutôt d’augmenter la confiance du consommateur dans le commerce électronique. Sous cet angle, l’arbitrage en ligne est une forme de service clientèle externe : le client doit le percevoir comme étant rassurant et fiable. Ce système, pour être efficace, ne doit pas mettre en jeu beaucoup de temps et d’argent[107].

Dans ce qui suit, nous appréhendons l’analyse juridique de l'« arbitrage » en ligne non contraignant (1), pour nous interroger enfin sur la nature de ce genre de résolution des conflits. Est-ce un « arbitrage » valide (2) ?

1. Analyse juridique

58.       L’arbitrage non contraignant en ligne est offert par divers centres de résolution en ligne. Son utilisation fréquente s’opère dans le cadre des sceaux de certification. Le cybermarchand est tenu, conformément aux conditions d’attribution du label, de faire partie d’un arbitrage en ligne qui sera contraignant uniquement pour lui. Le sceau de certification ou de confiance est un genre de labellisation attribuée par un tiers certificateur qui peut pendre plusieurs formes. Par exemple, le centre d’arbitrage en ligne « Cybertribunal » donne aux cybermarchands la possibilité d’afficher leur sceau de certification sous forme d'un symbole géométrique[108]. M. Gerbeaux estime que ce sceau est un engagement unilatéral fournissant aux internautes l'assurance que le responsable du site s'engage à tenter de résoudre ses différends par l'arbitrage proposé par le RSP plutôt que de s'en remettre aux tribunaux judiciaires[109]. Cette définition montre clairement qu’il ne s’agit pas uniquement d’une sentence non contraignante, mais aussi d’une convention d’arbitrage non contraignante en ligne. En conséquence, la pseudo sentence serait contraignante pour les cybermarchands et optionnelle pour les cyberconsommateurs. Ainsi l’arbitrage non contraignant sera plus efficace à l’aide de plusieurs systèmes d’autorégulation. Avec ce système, le cybermarchand a intérêt à auto-exécuter la sentence sous peine du retrait de sa marque de confiance ou de son accès à un marché prédéfini, tels que le marché d’ « eBay » et de plusieurs autres programmes d’autorégulation[110]. M. Schultz considère que l’arbitrage non contraignant serait simplement une forme d’arbitrage non légalement contraignante, mais qui peut avoir une force coercitive à travers le contrôle des actifs, qui sont précieux pour les parties[111]. Ces actifs peuvent être de l’argent[112] ou la réputation[113]. Dans le cas des sceaux de confiance, le tiers de certification possède la compétence et le contrôle total sur le marché électronique qu’il gère[114]. Ainsi, la question de la reconnaissance et de l’exécution des sentences n’est plus posée. Le tiers certificateur auto-exécute la « sentence »[115].

59.       L’arbitrage non contraignant en ligne semble avoir ses propres spécificités qui peuvent s’éloigner ou se rapprocher d’autres concepts juridiques. M. Katsh, professeur des études juridiques et directeur du centre de technologie de l’information et de résolution des conflits à l’université de Massachusetts à Amherst, considère que « l’arbitrage dans l’environnement B2C est difficile ; en effet, si quelques parties préfèrent l’arbitrage, il sera toujours difficile de persuader les autres d’y participer. Il est recommandé que le recours à l’arbitrage ne soit pas obligatoire[116] ». Nous considérons que sous l’égide du principe de la protection des consommateurs et en vue d’augmenter la confiance des consommateurs dans le commerce électronique, une « sentence » contraignante uniquement pour le cybermarchand s’avère essentielle pour l’instant.

2. Validité de l’arbitrage en ligne non contraignant

60.       La question qui se pose est la suivante : l’arbitrage non contraignant en ligne constitue-t-il un arbitrage valide ? L’arbitrage traditionnel s’achève par une sentence arbitrale contraignante pour les parties. En effet, les articles 794 du CPC libanais et 1476 NCPC français disposent que « la sentence arbitrale a, dès qu'elle est rendue, l'autorité de la chose jugée relativement à la contestation qu'elle tranche ». Pour M. Schultz, l’arbitrage non contraignant est généralement considéré comme valable aux Etats-Unis. En Europe, il semble être incompatible avec la conception étroite de l’arbitrage qui s’achève par une sentence arbitrale contraignante, tant que les parties avaient l’intention qu’il soit contraignant comme le jugement d’un tribunal[117]. En revanche, la question de la conformité des « sentences » arbitrales non contraignantes avec la Convention de New York ne se pose pas, étant donné qu’elle ne s’applique qu’aux sentences arbitrales contraignantes[118].

61.       MM. Rau et Pedamon considèrent qu'il n’est tout simplement pas ce qu’il convient d’appeler arbitrage[119]. Une telle critique découle sans doute de l’idée, a priori, que l’arbitrage doit remplir certaines caractéristiques essentielles à sa définition et auxquelles on ne peut déroger. M. Schultz pense qu’il ne faudrait pas qualifier l’arbitrage non contraignant d’« arbitrage » [120]. Pour cet auteur, l’idéologie de cette nouvelle forme d’arbitrage est plus qu’une assistance de négociation, elle crée un nouveau rôle de jugement privé. Cette nouvelle forme de justice privée est très spécifique qui va vers un sub-système social adonné avec un propre régime légal transnational et indépendant des Cours étatiques[121]. En tout cas, il parait très prématuré d’utiliser l’arbitrage contraignant en ligne car les conséquences de ces sentences restent tout à fait imprévisibles. La législation doit évoluer mais cela prendra des années. L’arbitrage non contraignant en ligne est plus prometteur même si des obstacles subsistent. Indubitablement, le développement de l’arbitrage non contraignant peut être rapide comparé à la lenteur des modifications législatives requises pour l’arbitrage contraignant d’autant qu’il n’y a pas, aujourd’hui, de consensus international pour amender la Convention de New York. Nous considérons que cette nouvelle vague américaine d’arbitrage présente des avantages ; en effet, l’arbitrage en ligne non contraignant semble être la solution adéquate pour renforcer la confiance des cyberconsommateurs dans la résolution électronique des conflits. De la sorte, cette nouvelle méthode contribue à l’accroissement du commerce électronique.

62.       En conclusion, il semble impossible de qualifier l’arbitrage en ligne non contraignant d’arbitrage. Pour retenir une telle assimilation, la sentence devrait être contraignante pour les parties, c’est-à-dire les lier à l’avance lors de la conclusion de la convention d’arbitrage. Cette technique s’apparente à une nouvelle forme de résolution de conflits contraignante unilatéralement. Cette nouvelle technique est une procédure sui generis qui a ses propres caractéristiques et conditions ; il ne faut pas lui appliquer d’autres concepts juridiques, que ce soit par analogie ou par similitude.

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63.       L’arbitrage en ligne souffre de divers problèmes liés aux exigences formelles et procédurales imposées par la loi. En fait, l’arbitrage est un procédé plus ou moins formel qui nécessite une adaptation pour répondre aux caractéristiques d’Internet. Le caractère contraignant de la sentence issue d’un arbitrage en ligne contraignant peut comprimer l’expansion du commerce. Le cadre de l’arbitrabilité est étroit dans certaines lois qui donnent à la partie faible une certaine protection. Ces contraintes légales limitent le développement du commerce électronique en général et de l’arbitrage en ligne en particulier. La solution adéquate semblerait être l’adoption de l’« arbitrage » en ligne non contraignant. Ce dernier n’est pas de l’arbitrage. Cette nouvelle forme de résolution de conflits est formellement une procédure sui generis à base contractuelle qui a ses propres caractéristiques et conditions.