التوقيع الالكتروني لعقود الضمان
| بقلم المحامي الدكتور شربل وجدي القارح |
|---|
موضوع الدراسة:
1. القيمة القانونية للتوقيع الالكتروني في لبنان
2. موقف الاجتهاد اللبناني حيال التوقيع الالكتروني
3. الحلول القانونية من اجل اصدار عقود الضمان وتوقيعها الكترونياً عن بعد
أولاً: القيمة القانونية للتوقيع الالكتروني في لبنان
ان مشروع قوننة التوقيع الالكتروني في لبنان مرّ بعدة مراحل الى ان استقر في آخر تعديل للجنة تكنولوجيا الاتصالات البرلمانية على تعريف واحد ومحدد (1). كما ان تحديد القيمة القانونية الفعلية للتوقيع الالكتروني في الوضع التشريعي القائم يتطلب استخراج مفاهيمه وتقييمها نسبة الى مصادر القانون المتعارف عليها (2).
1. المراحل التي مرّ بها مشروع قوننة التوقيع الالكتروني
المرحلة الأولى: بدأت مع اول مشروع قانون عام 2002، في لجنة تكنولوجيا الاتصالات برئاسة النائب غنوى جلول، حيث تضمن تعريف للتوقيع الالكتروني والاعتراف به كالتوقيع اليدوي. ثم تم ادخال عدة نصوص خاصة بالتجارة الالكترونية وصولاً الى العام 2005، حيث بقيت كافة هذه النصوص مشاريع قابعة في جوارير اللجان البرلمانية من ادارة وعدل وتكنولوجيا اتصالات وفرعية.
المرحلة الثانية: عام 2010، بدأت ورشة عمل في لجنة الادارة والعدل من اجل جمع مواضيع مختلفة تخص التعاقد الالكتروني في قانون واحد، من توقيع وتجارة ودفع الكتروني ...؛ وصولاً الى العام 2012 حيث اقرت لجنة الادارة والعدل برئاسة النائب روبير غانم مشروع قانون المعاملات الالكترونية (بعد ان اضيف عليه اسماء المواقع وحماية البيانات ذات الطابع الشخصي) وتم احالته الى الهيئة العامة للتصويت، لكن وقبل التصويت عليه تم سحبه من قبل رئيس مجلس الوزراء حينها الرئيس نجيب ميقاتي لإعادة الدرس.
المرحلة الثالثة: بعد الانتظار اكثر من 16 عاماً، انكبت لجنة تكنولوجيا المعلومات النيابية برئاسة النائب الشيخ نديم جميل على دراسة مشروع القانون واحيل بسرعة قياسية، حيث صدق البرلمان اللبناني على مشروع القانون الوارد بالمرسوم رقم 9341 تاريخ 17 تشرين الثاني 2012 كما عدلته اللجان النيابية المشتركة ومجلس النواب، على ان يعمل به بعد ثلاثة اشهر من تاريخ نشره، وقد حمل رقم 81/2018، وسيتم الاشارة فيما يلي في مستهل البحث الحاضر، الى رقم القانون للاشارة اليه.
وقد نص قانون المعاملات الإلكترونية والبيانات ذات الطابع الشخصي رقم 81/2018 الوارد بالمرسوم رقم 9341، على اعتماد التوقيع الالكتروني والسند الالكتروني، وقد عرفت المادة الاولى الكتابة بكونها « تدوين أحرف أو أرقام أو أشكال أو رموز أو بيانات أو تسجيلها شرط أن تكون قابلة للقراءة وأن يكون لها معنى مفهوم، وذلك أياً كانت الدعامة المستعملة (ورقية أو إلكترونية) وطرق نقل المعلومات ». اما التوقيع الالكتروني، فقد عرفته المادة الاولى بكونه « التوقيع اللازم لاكتمال عمل قانوني يعرِف بصاحبه ويثبت رضاه عن العمل القانوني المذيّل بالتوقيع ».
2. تقييم التوقيع الالكتروني ومفاهيمه القانونية في القانون
يتميّز قانون المعاملات الالكترونية رقم 81/2018 في احدث نسخاته، بإدخاله مفاهيم جديدة على الكتابة، على السند الالكتروني والتوقيع. كما يتضمن احكاماً خاصة تحدد شروط الكتابة والاثبات بالمستندات الالكترونية. في الواقع، عدّل القانون رقم 81/2018 الذي دخل حيز التطبيق بتاريخ 18/01/2019 مفهوم الكتابة لتشمل الكتابة على دعامة مادية والكترونية.
الكتابة وفقاً للقانون رقم 81/2018 اياً كانت الدعامة المستعملة وطرق نقل المعلومات جاءت شاملة لكافة انواع المستندات الخطية والالكترونية.
السند الالكتروني وفقاً للقانون هو السند العادي او الرسمي، كما حدده قانون اصول المحاكمات المدنية، والذي يصدر بالشكل الالكتروني. فيكون بالتالي قد سُوّي المستند الورقي بالمستند الالكتروني في الاثبات.
اما التوقيع الالكتروني، وهو ما يهمنا في هذه الدراسة بشكل مباشر، هو التوقيع اللازم لإكتمال عمل قانوني يعرّف بصاحبه ويثبت رضاه عن العمل القانوني المذيّل بالتوقيع. ومفاد هذا التعريف ان التوقيع الالكتروني يكون موازياً للتوقيع اليدوي المادي بشرط: ان يعرّف عن الشخص الموقّع (1) ويؤكد رضى الموقّع على العمل القانوني (2)، ضمن ضوابط امكانية تحديد الشخص الصادر عنه (Détermination de la personne) وتنظيم وحفظ سلامة المحتوى (Intégrité du document) خاصة لجهة الاسترجاع في اي وقت كان، وهذا الشرطان خاضعان لتقدير قاضي الاساس.
في النتيجة، ما يجب استخلاصه من القانون، ولتبسيط المفاهيم والعبارات، يكون التوقيع الالكتروني قانونياً شرط امكانية تحديد الشخص الموقّع وضمان سلامة محتوى السند الالكتروني اي امكانية استرجاعه في اي وقت كان.
في التشريع النافذ، تحدد المادة 150 من قانون اصول المحاكمات المدنية اللبناني الجديد السند العادي بكونه السند ذو التوقيع الخاص الذي يعتبر صادراً عمن وقعه ما لم ينكر صراحة ما هو منسوب اليه من خط او توقيع او بصمة. اما المادة 152 ا.م.م. فتنص على الزامية تعدد النسخ الاصلية. اما المادتان 168 و 169 أ.م.م. فتعطي صلاحية قبول او رد دفاتر التجار وحجتها لقاضي الاساس. اما المادة الرابعة أ.م.م. في فقرتها الرابعة فتنص على انه عند انتفاء النص يعتمد القاضي المبادئ العامة والعرف والانصاف.
اذاً، تكون قيمة التوقيع الالكتروني، المنصوص عنه في القانون السالف الذكر، قوية جداً ومعدلة لنص المادة 150 أ.م.م.؛ لكون عقد الضمان يعتبر عقداً مزدوج الطبيعة، اي عملاً تجارياً بالنسبة للتاجر ومدنياً بالنسبة لشخص غير التاجر، فضلاً عن ان التوقيع الالكتروني بات جزءاً لا يتجزأ من عمل التجارة الداخلية والدولية بشكل عام.
خلاصة مسألة تقييم التوقيع الالكتروني في الاثبات عامة قبل التشريع اللبناني رقم 81/2018 كانت تتجاذبه مدرستان:
أ- المدرسة الأولى: اعتبار الوسائط او المستندات الموقعة الكترونياً بدء بينة خطية من منظار المادة 257 فقرة 3 أ.م.م.؛ بإعتبارها مستندات غير موقعة يدوياً من الخصم وتصلح حسب هذه النظرة بأن تكون بدء بينة خطية وذلك اسوة بالحالات التي توسع الاجتهاد في اعتمادها.
ب- المدرسة الثانية: تعتبر ان ادخال هذه الوسائط من ضمن الحالات التي تشكل بدء بينة خطية لا يؤدي فحسب الى اخضاعها الى الشروط التي نصت عليها المادة المذكورة، وانما يؤدي ايضاً الى محاولات ملتوية تفترضها عملية تأمين الشهود والقرائن وذلك لإكمال بدء البينة الخطية وتعزيزها. هذا فضلاً عن ان الغاية من هذه الوسائل المستحدثة لا تتحقق، وهي اعتبارها وسيلة اثبات كاملة لا تحتاج الى وسائل مكملة او معززة وانما الى وسيلة قانونية ترتقي بهذا الواقع الى القانون[1].
من طلاب المدرسة الثانية، يعتقد الدكتور طوني عيسى بانه لا يمكن اعتبار المستندات المعلوماتية كبدء بينة خطية. السبب في ذلك يعود الى انه وفق مفهوم اللغة الرقمية التي تقوم عليها تكنولوجيات المعلوماتية الحديثة فأن الآلة بشكلها الإلكتروني لا تصدر في الاساس اية مستندات او نسخ اصلية يمكن تفريقها عن النسخ المستنسخة عنها. اذ تؤلف هذه الاخيرة تكراراً تاماً للاصل وتكون بدورها قابلة للاستنساخ غير المحدود[2].
كما يجزم القاضي د. سامي منصور، ان بدء البينة الخطية قد وجدت كعلاج قانوني من شأنه التخفيف من حدة النظام القانوني للإثبات. وان التوسع القضائي في مفهومها وتطبيقاتها انما هو بقصد تسهيل الاثبات في الاحوال التي تقتضي العدالة ذلك وجعل نظام الاثبات اكثر مرونة. ولكن ما يقتضي ملاحظته هو انه لا ينبغي ان نجعل ذلك العلاج مصدراً لازالة قواعد الاثبات تحت ستار وحجة التفسير.
في الواقع، يوجد عدة تقنيات مصادقة، للتوقيع الالكتروني بالمفهوم العام، بحيث يمكن استعمالها من اجل الاستغناء عن التوقيع اليدوي في العالم الرقمي، منها:
- التوقيع اليدوي الرقمي ( الممسوح الكترونياً Scanned signature )،
- استعمال البطاقة الذكية عبر رمز معين (Pin Code)،
- التوقيع بالبيانات البيومترية (Biometric Data)،
- التشفير بواسطة المفاتيح الرقمية (Asymmetric Keys Cryptography).
يعتبر البعض ان التوقيع بواسطة تقنيات التشفير يشكل الوسيلة الاكثر اماناً اليوم. بحيث ان التوقيع الالكتروني يستعمل تقنية مزدوجة للتشفير متمثلة بإستعمال المفتاح العام والمفتاح الخاص، عبر تقنية التشفير الاستثنائية او غير المتماثلة (Asymetric Cryptography)، التي تتطلب تدخل جهة مصادقة، تتمثل بمُقَدِّم خدمة المصادقة الالكترونية[3].
اما بالنسبة لباقي التقنيات المذكورة اعلاه، فإن ثغراتها تكمن في كونها لا تحلّ اشكاليات شروط ضمان المحتوى والسرية، او لكونها جد معقدة عند وضعها قيد التطبيق (كالتوقيع بالبيانات البيومترية مثلاً). من ناحية اخرى، يجب ان تكون البيانات السرية معروفة من قبل كافة افرقاء العملية، بحيث يجب ان يصار الى تبادلها بشكل مسبق، ما يؤدي الى مخاطر غش تتعلق بالمفتاح المستعمل (كالتوقيع بالرمز PIN Code).
وكان القانون رقم 81/2018 اللبناني، قد عرف التوقيع بكونه التوقيع اللازم لاكتمال عمل قانوني يعرِف بصاحبه ويثبت رضاه عن العمل القانوني المذيّل بالتوقيع. اما مُقَدِّم خدمات المصادقة، (Prestataire de service de certification / Certification Service provider)، فهو شخص من اشخاص القانون العام او الخاص يصدر شهادات مصادقة بعد وضع قيد التطبيق إجراءات الحماية التي تؤمن الوظائف المحددة في المادة 15 من القانون أو إحداها.
قرينة الموثوقية Présomptionde fiabilité
نصت المادة 11 من القانون رقم 81/2018 على انه عندما لا يحدد القانون قواعد أخرى وعند عدم إبرام الفرقاء لإتفاق بهذا الخصوص، يفصل القاضي في النزاعات المتعلقة بالإثبات الخطي في حالة تعدد الأسناد ويحدد بجميع الوسائل السند الأكثر مصداقية بصرف النظر عن دعامته، وذلك مع مراعاة القوة الثبوتية العائدة للسند الرسمي.
اذاً، يكون على القاضي الواضع يده على النزاع، ان يجري دراسة لكافة الاسناد ذات التواقيع الخاصة المُقَدِّمة امامه، وبالتالي ان يُقَيِّم هذه الاسناد، وصولاً الى ثلاث نتائج: اما ان يعتبر ان المستند الالكتروني يتمتع بقرينة المصداقية وبالقوة الثبوتية، اما ان يعتبر المستند الالكتروني بدء بينة خطية، واما ان يهمل المستند بشكل كامل.
ان قرينة المصداقية تشكل اداة بيد القاضي الناظر في النزاع عند تقييمه للتوقيع الالكتروني. ففي حالات التوقيع الالكتروني الآمن او المُشَفَّر، تكون هذه القرينة متوافرة سيما وان التوقيع الالكتروني يشتمل على الشروط القانونية المفروضة لقبوله. وقد جاء في المادة السابعة من القانون رقم 81/2018 على انه يقبل السند الالكتروني في الإثبات وتكون له ذات المرتبة والقوة الثبوتية التي يتمتع بها السند الخطي المدوّن على الورق، شرط أن يكون ممكناً تحديد الشخص الصادر عنه وأن ينظم ويحفظ بطريقة تضمن سلامته.
اما المادة التاسعة منه فتنص على انه يصدر التوقيع الإلكتروني عن طريق إستعمال وسيلة آمنة تعرّف عن المُوقِّع، وتشكل ضمانة على علاقة التوقيع بالعمل القانوني الذي يرتبط به. إذا إقترن التوقيع الإلكتروني بإجراءات الحماية المصادق عليها من قبل مُقَدِّم خدمات المصادقة المُعتمد ، فإنه يعتبر صادراً وفق شروط الفقرة الأولى من هذه المادة حتى إثبات العكس.
كما تلعب آلية انتاج التوقيع الالكتروني دوراً مهماً ايضاً في تكوين هذه القناعة او هذه القرينة، اذ يمكن للمحكمة ان تطرع مسألة مدى اقتران التوقيع الالكتروني المستعمل بالوسائل التقنية والاجراءات الاصولية لصدوره. منها تكليف الفرقاء بإثبات انه لم يُصَر الى انتاج البيانات التي تؤدي الى اصدار التوقيع الالكتروني الا مرة واحدة، كما اثبات مدى احترام سرية هذه البيانات وضمان عدم امكانية استخراج او استنتاج هذه البيانات السرية المتصلة بالتوقيع، كما واثبات، بشكل يرضي قناعة المحكمة، بكون التوقيع الالكتروني محمياً من قبل المستخدم، او صاحب التوقيع نفسه من اي استعمال محتمل من قبل الغير.
في الواقع، ان آلية انتاج التوقيع الالكتروني لها من الاهمية، بكونها تعطي القاضي الضمانات وتريحه في اعطاء التوقيع الالكتروني القوة الثبوتية التامة مثله مثل التوقيع اليدوي. عملياً، ان هذه الآلية تشتمل على بيانات انتاج التوقيع الالكتروني لجهة السرية (المفتاح السرّي الخاص) والتحقق من اصولية التوقيع الالكتروني (المفتاح العام للتشفير) كما صار بيانه آنفاً[4].
وكان للقضاء الفرنسي موقف صريحاً من قرينة المصداقية للتوقيع الالكتروني، حيث اعتبرت الغرفة المدنية الاولى لمحكمة التمييز الفرنسية، في قرار لها تاريخ 30 ايلول 2010، في نزاع اشتمل في وقائعه المادية على تقييم مدى موثوقية بريد الكتروني مرسل من قبل مؤجر الى المستأجر يتضمن انذاراً بالاخلاء، كما وتحديد تاريخ انطلاقة هذا الانذار لترتيب النتائج القانونية على هذا الاساس، في حين انكر المستأجر استلامه لهذا الانذار؛ ما وضع المحكمة امام موجب دراسة مدى تمتع هذا البريد الالكتروني بقرينة المصداقية.
وكانت محكمة الاستئناف قد اهملت هذا الانذار المرسل عبر البريد الالكتروني، دون تعليل او الدخول في الشروط الواجب توافرها من اجل قبول المستند الخطي الالكتروني في الاثبات. وعليه، قامت محكمة التمييز بإجراء رقابتها على القرار الاستئنافي، معتبرة ان القانون الفرنسي يعطي السند الالكتروني القوة الثبوتية، كما ينص على تمتعه بقرينة المصداقية شرط أن يكون ممكناً تحديد الشخص الصادر عنه وأن ينظم ويحفظ بطريقة تضمن سلامته، وان يكون موقعاً الكترونياً.
وخلصت محكمة التمييز الفرنسية الى اعتبار البريد الالكتروني، المرسل من قبل المؤجر، لا يشتمل على هذه الشروط وبالتالي لا يتمتع بقرينة المصداقية، ويشكل بدء بينة خطية. وقد اعطت محكمة التمييز تعريفاً للتوقيع الالكتروني من اجل قبوله في الاثبات، حيث اعتبرت انه من اجل اعتبار التوقيع الإلكتروني مشتملاً على آلية آمنة، وصادراً عبر اجراءات موثوقة في التعريف تضمن اتصال العمل القانوني بالتوقيع، يجب ان يكون ملتصقاً بشهادة مصادقة الكترونية[5].
في حين جاء في المادة 12 من القانون رقم 81/2018، انه عندما يكون الإنكار أو رفض الاعتراف أو إدعاء التزوير متعلقاً بسند الكتروني أو بتوقيع إلكتروني، على القاضي عند إجراء التحقيق المنصوص عليه في قانون أصول المحاكمات المدنية التأكد من توفر شروط الموثوقية اللازمة لصحة السند أو التوقيع الإلكتروني، أي التأكد من أن السند قد نُظّم وحُفظ في ظروف تضمن سلامته، وأنه يمكن تحديد الشخص الصادر عنه السند بواسطة آلية موثوق بها للتواقيع. للقاضي أن يطلب من الفرقاء تقديم جميع الآثار الإلكترونية التي بحوزتهم أو تكليف خبير البحث عنها، كما يمكنه الإستعانة بالخبرة الفنية. في جميع الأحوال، تطبق القواعد العامة المتعلقة بإنكار التواقيع وإدعاء التزوير على الأسناد الإلكترونية والتواقيع الإلكترونية، بما يتوافق مع طبيعة هذه الأسناد والتواقيع.
التوقيع الالكتروني المُصادق عليه من قبل مُقَدِّم خدمات غير مُعْتَمَد
يقصد بالتوقيع الالكتروني المُلحَق بشهادة غير مُعتَمِد، التوقيع الذي يشتمل على شهادة الكترونية صادرة عن مُقَدِّم خدمة مصادقة لم يستحصل على شهادة اعتماد من قبل المجلس الوطني للاعتماد COLIBAC. وكثيرة هي التواقيع الالكترونية المصادق عليها من قبل جهات دولية معروفةـ، تقوم بإصدار شهادات الكترونية على المستوى العالمي. وقد نصت المادة 16 من القانون رقم 81/2018 انه مع مراعاة احكام المادة 133 من هذا القانون[6]، لا يخضع تقديم خدمات المصادقة إلى ترخيص مسبق. وبالتالي يمكن لأي كان ممارسة هذا النوع من النشاط التجاري دون شرط الحصول على ترخيص مسبق.
في الواقع، كثيرة هي الشركات المشهورة عالمياً في تقديم الخدمات الالكترونية على انواعها، بحيث تقدّم من جملة خدماتها الشهادات الالكترونية. ومن بين هذه الخدمات بشكل عام، خدمات استضافة المواقع، وتسجيل اسماء عناوين الانترنت ابرزها ذات الرمز العام [7]gTLD، خدمات انشاء بريد الكتروني، خدمات تشفير وامان للمواقع، خدمات تصميم المحتوى وغيرها من الخدمات التي تساهم بشكل مباشر في تعزيز وازدهار التجارة الالكترونية بشكل عام.
يتبينّ عبر دراسة بسيطة لاول عشر مُقَدِّمي خدمات مصادقة على المستوى العالمي، انه بأغلبيتهم هم غير معتمدين من قبل المجلس الوطني للاعتماد، كون امر الخضوع لرقابة جهة اعتماد داخلية انما هو مربك ومكلف لهذه الشركات العالمية، التي وفي مطلق الحال ليست بحاجة للخضوع لرقابة سوق داخلي، نظراً لحجم محفظتها الالكترونية على المستوى العالمي.
ويظهر الجدول ادناه اول عشر مُقَدِّمي خدمات مصادقة على المستوى العالمي، غير الخاضعين لاعتماد المجلس الوطني للاعتماد، حيث يبيّن الضمانات المُقَدِّمة من قبل كل منهم، بما فيها الشروط التقنية والفنية المطبقة اضافة الى آلية اصدار الشهادات.
جدول رقم 1: اول عشر مُقَدِّمي خدمات مصادقة على المستوى العالمي[8]
| Sr.No. | SSL Certificate Provider | Standard SSL Price (USD per year) | Issuance Speed | Warranty (USD) | Refund policy | Site Seal | Encryption | Wildcard SSL availability | Management console |
|---|---|---|---|---|---|---|---|---|---|
| 1. | Comodo | 249 | Within an hour | 250K | 30 days | Yes | 256-bit | Yes | Yes |
| 2. | GeoTrust | 149 | Within minutes | 500K | 30 days | Yes | 256-bit | Yes | Yes |
| 3. | DigiCert | 139 | Within an hour | 1000K | 30 days | Yes | 256-bit | Yes | Yes |
| 4. | GlobalSign | 249 | Within minutes | 10K | 7 days | Yes | 256-bit | Yes | No |
| 5. | Symantec | 399 | Within an hour | 1500K | 30 days | Yes | 256-bit | Yes | Yes |
| 6. | Thawte | 149 | Within minutes | 500K | 30 days | Yes | 256-bit | Yes | No |
| 7. | IdenTrust | 66 | Within a day | Up to 10000K | No refund | Yes | 256-bit | No | No |
| 8. | Entrust | 163 | 1-2 days | Up to 100K | 9 days | Yes | 256-bit | Yes | No |
| 9. | Network Solutions | 108 | 2-4 days | No warranty | No refund | Yes | 256-bit | Yes | No |
| 10. | RapidSSL | 59 | In minutes | 10K | 30 days | Yes | 256-bit | Yes | Yes |
اذاً، يتضح انه بإمكان اي شخص شراء شهادة الكترونية من قبل اي مُقَدِّم خدمات عالمي، دون ان يكون بالضرورة معتمداً من قبل سلطة حكومية معيّنة، بحيث يبقى لهذه الشهادة القيمة القانونية المعمول بها والتي يعود لقاضي الاساس تقييمها، وبالتالي اعطائها القوة الثبوتية اللازمة متى توافرت فيها الضمانات اللازمة.
في الواقع، ان الشهادات الالكترونية الصادرة من قبل اي من مُقَدِّمي الخدمات غير المعتمدين من قبل السلطات الحكومية، كالمجلس الوطني للاعتماد، تتمتع بنفس القوة الثبوتية لدى القضاء، طالما توافرت فيها الشروط المطلوبة، مثل ان يمكّن التوقيع الالكتروني المُلحق بها من تحديد الشخص الصادر عنه وأن ينظم ويحفظ بطريقة تضمن سلامته، اضافة الى شرط ان يصدر التوقيع الإلكتروني عن طريق إستعمال وسيلة آمنة تعرّف عن المُوقِّع، وتشكل ضمانة على علاقة التوقيع بالعمل القانوني الذي يرتبط به؛ ويعود للقضاء امر التثبت من توافر هذه الشروط.
من هذه الضمانات او الشروط المؤدية الى اعتباره الشهادات الالكترونية متمتعة بالموثوقية من قبل القضاء، نذكر:
- شمولها على معايير الامان اللازمة لجهة منع اي تعرض او استعمال غير مشروع،
- توافر الخدمة، مصداقيتها بشكل مقبول،
- اعتماد مُقَدِّم الخدمة اجراءات حماية معينة،
- احترام مُقَدِّم الخدمة موجبات السرية، الموثوقية، والاستعمال لاهداف مشروعة.
التوقيع الالكتروني المُصادق عليه من قبل مُقَدِّم خدمات مُعْتَمَد
يتمتع التوقيع الالكتروني المُلحق بشهادة الكترونية صادرة عن مُقَدِّم خدمات مصادقة مُعتمد من قبل المجلس الوطني للاعتماد، بالقوة الثبوتية الكاملة، حيث نصت المادة التاسعة من القانون رقم 81/2018، على انه، يصدر التوقيع الإلكتروني عن طريق إستعمال وسيلة آمنة تعرّف عن المُوقِّع، وتشكل ضمانة على علاقة التوقيع بالعمل القانوني الذي يرتبط به. إذا إقترن التوقيع الإلكتروني بإجراءات الحماية المصادق عليها من قبل مُقَدِّم خدمات المصادقة، فإنه يعتبر موثوقاً حتى إثبات العكس.
وتنص المادة 15 من القانون عينه انه تهدف وسائل الحماية التي تطبّق على الكتابات والتواقيع الالكترونية إلى تعزيز موثوقيتها. تكون وظيفة وسائل الحماية التحقق من هوية واضع السند و/أو إعطاء تاريخ صحيح له و/أو ضمان سلامة بنوده وتأمين حفظه. يؤمن هذه الوظائف أو كل منها مُقَدِّم خدمات مصادقة أو عدة مُقَدِّمين، يُسلّمون عند إنجازها شهادة مصادقة إلى صاحب الصفة. يمكن أن تؤمن هذه الوظائف أو كل منها بواسطة تقنيات أخرى.
بيد ان المشرّع اللبناني اراد اعطاء التواقيع الالكترونية المُلحقة بشهادات الكترونية صادرة عن مُقَدِّمي خدمات معتمدين من قبل المجلس الوطني للاعتماد COLIBAC، القوة الثبوتية الكاملة حيث نصت المادة 16 من القانون رقم 81/2018 انه مع مراعاة احكام المادة 133 من هذا القانون[9]، لا يخضع تقديم خدمات المصادقة إلى ترخيص مسبق. إلا انه يمكن، بناءً لطلب من قبل مُقَدِّم خدمات المصادقة الذي يستوفي الشروط، الاستحصال على شهادة إعتماد، يصدرها المجلس اللبناني للاعتماد COLIBAC)) المنشأ بموجب القانون رقم 572/2004.
واضافت المادة 17 من القانون عينه، انه عندما ينشأ التوقيع الإلكتروني ويُصادق عليه وفق إجراءات يقدمها مُقَدِّم خدمات مصادقة معتمد، يعتبر مستوفياً للشروط المنصوص عليها في المادة 9 من هذا القانون، ويتمتع بقرينة الموثوقية حتى إثبات العكس. اذاً، بات ثابتاً تمتع التوقيع الالكتروني المصادق عليه من قبل مُقَدِّم خدمات مصادقة معتمد بقرينة الموثوقية وبالتالي بالقوة الثبوتية حتى اثبات العكس.
في النتيجة ان التوقيع الالكتروني المصادق عليه من قبل مُقَدِّم خدمة مُعتمد، يكون له القوة الثبوتية، وبالتالي يتمتع بالضمانات التي تريح القاضي عند الاخذ به في الاثبات. وقد عرض على القضاء الفرنسي مسألة عدم تطابق بيانات الشهادة الالكترونية مع التوقيع الالكتروني، حيث تم منازعة مدى صحة الشهادة. فإعتبرت المحكمة الادارية في ليموغ الفرنسية، في قرار لها تاريخ 12 تشرين الثاني 2010، ان طالما لم ينازع احد في مسألة وجود الشهادة الالكترونية بحد ذاتها، فتكون بالتالي مسألة صحة الشهادة في غير مكانها القانوني. مضيفة انه حيث ان التوقيع الالكتروني المتأتي عنها لم يتعرض بالتالي للمساس، فيكون صحيحاً وقائماً ومنتجاً للمفاعيل، وتكون المستندات الالكترونية موقعة بشكل صحيح ومتمتعة بالنفاذ وبالموثوقية[10].
ثانياً: موقف الاجتهاد اللبناني حيال التوقيع الالكتروني
قبل الغوص في موقف القضاء، لا بد من الاشارة الى انه انتظر الاجتهاد الفرنسي حوالي عشرة سنوات قبل اصدار اولى القرارات القضائية المحللة واو المطبقة لتشريع التواقيع الالكترونية الفرنسي. وعليه، سنقوم بدراسة الاجتهادات اللبنانية الموجودة حتى قبل معالجة وسريان القانون رقم 81/2018 استجلاءاً لآلية تطور الاجتهاد في هذا المجال. في الحقيقة، تتمايز اجتهادات المحاكم اللبنانية حيال تقييم التوقيع الالكتروني بين الاعمال القانونية العامة من جهة (1) وبين تلك الخاصة بعقود الضمان من جهة ثانية (2).
1. قيمة التوقيع الالكتروني اجتهاداً بالنسبة للأعمال القانونية بشكل عام
ادت موجة التكنولوجيا الحديثة وتأثيرها المباشر على كافة المراحل التعاقدية، الى حالة تلخبط وتفاوت، ودفعت بالقضاء نحو الإبتكار اللغوي واستنباط للحلول الممكنة في واقع ثغرات التشريع اللبناني، وخلص الى الاقرار الصريح بقيمة ثبوتية وسائل تكنولوجيا الاتصالات، والدليل بعض هذه الحيثيات، التي نردها كما هي دون التعليق عليها نظراً لصراحتها:
« أن التعامل التجاري في عصرنا الحاضر استحدث العديد من الصيغ والوسائل التي تتم بها اكبر العقود والصفقات، نظراً للسرعة المفروضة، ولموجب الثقة، في هذا النوع من انواع التعامل... فلا يمكن ابقاؤها (أي هذه الصيغ والوسائل الحديثة) مجردة من القيمة الثبوتية، وهذا امر يحتمه مبدأ الاستقرار في التعامل التجاري ».
(محكمة الدرجة الاولى في بيروت غرفتها الابتدائية الرابعة في قرارها رقم 86/91 تاريخ 10 تموز سنة 1991، قضية ورثة المرحوم محمود بن قاسم شكرجي/ البنك اللبناني البرازيلي – دراسة القاضي سامي منصور - العدل عدد 1 – سنة 2001)
« ان تدوين الالتزامات المالية على اقراص مدمجة وفقاً لنظام الكومبيوتر لا يعتبر بحد ذاته مخالفاً لاصول مسك دفاتر التجار وذلك ان استعمال الكومبيوتر لتدوين الحركة التجارية ومراقبة الذمم المالية الدائنة والمدينة للتاجر بات عرفاً اقتصادياً دولياً يعتمد في سائر القطاعات الاقتصادية بحيث بات هامش كبير من التجارة المحلية والدولية يتم بالوسائل الاكترونية. وان القانون التجاري يكرس في المادة الرابعة منه فقرتها الثانية العرف التجاري كمصدر من مصادره فان العرف يلعب في تكوين قواعده دوراً اساسياً وذلك يعود الى قلة وعجز النصوص التشريعية عن ملاحقة حاجيات التجارة لما في تطور الاسواق التجارية من سرعة يصعب على النصوص القانونية ان تواكبها، ومن هنا فان العرف التجاري المستمر يصبح قاعدة تجارية يعمل بها، فوجود عرف تجاري معناه وجود قاعدة قانونية تجارية يعمل بها. وانه من المتعارف عليه ان سائر الشركات المالية الكبرى ومنها المصارف تعتمد عرفاً في تدوين حركتها المالية على الاقراص المدمجة.C.D والبيانات الاكترونية على الكومبيوتر، فإنه يكون من الثابت نشوء عرف تجاري مكمل للقاعدة المنصوص عنها في المواد 16 و 460 و461 تجارة ».
(محكمة التمييز اللبنانية، قرار رقم 4/2001 تاريخ 6 شباط 2001 (قضية تفليسة الغزاوي) - العدل عدد 1 – سنة 2001)
2. موقف الاجتهاد في عقود الضمان الموقعة الكترونياً
لم يعالج الاجتهاد اللبناني بشكل مباشر مسألة توقيع عقود الضمان بالطريقة الالكترونية، كونه لا يمكن للضامن ان ينازع بطريقة إصداره للعقود الكترونياً، عبر احتجاجه بقاعدة يقوم بوضعها لمصلحته، وفقاً لقاعدة « « Nemo auditur propriam turpitudinem allegans . لكن عديدة هي القرارات التي اصدرها القضاء اللبناني في مواضع متعلقة بشرط الكتابة لعقد الضمان سيما في ضوء المادة 963 م.ع. التي تشترط تنظيم عقد الضمان خطياً، كما وفي ضوء ما اذا كان شرط المستند الخطي مشروطاً لقيام العقد« Ad Validitatem » ام لإثباته « Ad Probationem » . وتلك النتيجة المثبتة في الاجتهادات الوارده فيما بعد، ستدعم من دون شك الموقف الذي سننفذ اليه في استعراضنا للحلول الممكنة لإصدار عقود الضمان الكترونياً.
في وجوب تحرير عقد الضمان خطياً لجهة إثباته وليس لجهة وجوده: اعتبرت محكمة التمييز المدنية « ان موجب تحرير عقد الضمان خطياً عملاً باحكام المادة 963 موجبات وعقود والمادة 295 تجارة بحرية، انما هو الزامي لجهة الاثبات فقط، ولا يمكن ان يتناول قيام الضمان من حيث الوجود، وانه في حال عدم وجود مثل هذا العقد، يمكن اثبات وجوده باعتراف المضمون او من دفاتره التجارية مثلاً، عملاً بالمادة 170 مدنية حيث تصلح الدفاتر التجارية حجة على منظمها لمصلحة أي شخص وان كانت منظمة حسب الاصول ام لا ».
(تمييز، الغرفة الأولى المدنية، رقم 30 تاريخ 15/5/1972 (الرئيس برجاوي والمستشاران غانم وناصيف)، دعوى كبريانو/لاسيوس شركة التأمينات العامة – حاتم ج 127 ص 54 وباز 1972 ص 208)
اما في ضرورة إثبات عقد التأمين كتابة رغم كونه تصرفاً تجارياً: اعتبرت محكمة التمييز المدنية « ان الجهة المميزة تطلب اثبات عقود التأمين بالبينة الشخصية، وبالكشف على الدفاتر التجارية سنداً للمادة 242 اصول مدنية فقرتها الاولى. ان حرية الاثبات هي القاعدة في التصرفات القانونية التجارية، الا ان هنالك حالات في المواد التجارية، اوجب المشترع الكتابة في اثباتها، لانها تنطوي على اهمية خاصة يقتضي معها اقصى الضمانات لتأمين سلامة التعاقد بشأنها. وبما أنه بمقتضى احكام المادة 963 موجبات ان عقود التأمين هي من التصرفات القانونية التي اوجب لها المشترع الكتابة لاثباتها وذلك خروجاً عن القاعدة العامة. ان صورة السند العادي لا يمكن الاخذ بها كوسيلة للاثبات حتى ولو كانت صورة فوتوغرافية، لانه من الممكن جعل هذه الصورة تختلف عن الاصل بالنظر لما يمكن ان يرافق التصوير من حذف وتبديل في مضمون السند الاصلي ويبقى لمن ادلي ضده بالصورة ان يطلب ابراز الاصل في كل حين عملا باحكام المادة 173 مدنية ».
(تمييز، الغرفة المدنية، رقم 3 تاريخ 10/1/1972 (الرئيس فران والمستشاران الحاج وعيد)، دعوى شركة الضمان اللبنانية/شركة التبريد للشرق الأوسط – حاتم ج122 ص42.)
في جواز اثبات عقد الضمان بالاقرار واليمين: خلصت محكمة التمييز المدنية الى اعتبار ان « ضرورة اثبات عقد الضمان بسند خطي منظم حسب الاصول لا تحول دون اثباته بالاقرار وباليمين ايضاً ».
(تمييز، الغرفة الثانية المدنية، رقم 70 تاريخ 30/6/1954 (الرئيس سيوفي والمستشاران بستاني ومخزومي) – ن.ق. 1954 ص482.)
اما لجهة الاثبات عند وجود نزاع حول وجود عقد الضمان: اعتبرت محكمة التمييز المدنية الفرنسية انه « عندما يكون النزاع حول وجود عقد التأمين، يقع عبء الإثبات على من يدعي حيازته صفة المضمون ».
(Cass. Fr., 3ème ch. civ., 28/10/1975 - Bull. civ. III, nº 312 ; RGAT 1977. 38)
في العناصر المكملة للاثبات، يبقى الاعتراف الضمني بوجود عقد الضمان: وهذا ما استنتجته محكمة التمييز المدنية الفرنسية لجهة « اعتبار الاعتراف الضمني بوجود العقد من قِبَل المضمون عندما يقوم بتسديد أقساطٍ مستحقة ».
(Cass. Fr., 1ère ch. civ., 12/12/1966 - RGAT 1967. 346)
اما في مادة عقود الضمان البحري، توجب المادة 295 تجارة بحرية ان ينظم عقد الضمان خطياً وعلى نسختين اصليتين. لكن اشتراط المستند الخطي في هذا النص هو شرط لإثبات العقد ايضاً، كون عملية الضمان تتم بمجرد التقاء ارادة كل من المضمون والضامن، والاجتهاد التالي يثبت هذا الموقف.
في كون نص المادة 295 ليس نص الزامي او امري اذ يمكن اثبات حصول التأمين بشتى طرق الاثبات خاصة وان عملية الضمان هي عملية تجارية: قضت محكمة الاستئناف المدنية في بيروت « ان استناد المستأنفة الى عدم وجود عقد خطي للقول بعدم وجود عقد اعادة التأمين انما يفتقر الى الاساس القانوني اذ ان الفقه والإجتهاد متفقان على القول بأن صياغة عقد الضمان خطياً ليس شرطاً لصحته بل اثباتاً على حصوله اي ان العقد الخطي هو مجرد اداة Bnotrumentum، يثبت حصول التراضي Negocium والمادة (295) تجارة بحرية التي تستند اليه المستأنفة ليست نص الزامي او امري وذلك بالإستناد الى المادة (294) تجارة بحرية مما يعني انه يمكن اثبات حصول التأمين بشتى طرق الاثبات خاصة وان عملية الضمان هي عملية تجارية وفي الميدان التجاري ان حرية الاثبات هو المبدأ الذي يرعى التعامل ».
(استئناف بيروت المدنية، الغرفة الثالثة، رقم 935 تاريخ 12/10/1995 (الرئيس طارق زياده والمستشاران عبد المنعم الحجار وجورج عواد)، دعوى شركة التأمينات التجارية/شركة بنكرز للضمان – انطوان الناشف، النظام القانوني لمهنة التأمين، في التشريع اللبناني، السوري، الاردني، السعودي، الكويتي والقطري، الغزال للنشر، 2006، ص. 196).
ثالثاً: الحلول القانونية من اجل اصدار عقود الضمان وتوقيعها الكترونياً
تأسيساً على كل ما تقدّم يمكن لشركات الضمان العاملة في لبنان، تجنب مخاطر اصدار تفويضات بالتوقيع والاختام الى العملاء والوسطاء وغيرهم من الافرقاء المتعاملين او الاشخاص الثالثين، نظراً لما يعتري هذا التفويض من مسؤوليات قد ترتب على الشركة اعباء مالية بغنى عنها، سيما في انواع معينة من عقود الضمان التي تتطلب دراسة اكتتابية او اكتوارية مسبقة او شروطاً معينة ممهدة او سابقة للتأمين، لا يمكن للعميل ان يقوم بها لإرتباطها بخبرة تأمينية او بعلم اكتواري متخصص قد يفتقر له.
لكن وقبل الجزم في الموقف والنتيجة، نشير الى ما تضمنه نص المادة 363 م.ع. حيث نصت الى ان العقد الخطي الذي يكتب عند التعاقد لا يكتسب قوة الاثبات التامة الا اذا وقعه المتعاقدون (1)، وصولاً الى النفاذ بالحل القانوني الامثل لإصدار عقود الضمان الكترونياً (2).
1. اشكالية المادة 363 م.ع. معطوفة على كل من المادتان 963 م.ع. و 295 تجارة بحرية – الاشكاليات المحتملة قضائياً وطرق الاثبات الجائز الركون اليها
ما يمكن استخلاصه من نصوص المواد 363 و 963 م.ع. و295 تجارة بحرية، ان اشكالية الكتابة مشروطة لاثبات العقد وليس لصحته، وقد بات جواز اثبات عقد الضمان بكافة طرق الاثبات مستقراً فقهاً واجتهاداً، مما يؤدي الى القبول باصداره وتوقيعه الكترونياً، طالما جائز اثباته. وهذا ما سنبينه عبر التطرق لبعض الاشكاليات واستنباط بعض الاحتمالات او الافتراضيات الممكنة، او الامثلة التي غالباً ما حصلت او متوقع حصولها قضائياً، في حال اصدار عقد الضمان وتوقيعه الكترونياً.
ان ما ورد في نص المادة 363 م.ع. لجهة ان العقد الخطي الذي يكتب عند التعاقد لا يكتسب قوة الاثبات التامة الا اذا وقعه المتعاقدون، يجد مخرجاً له في كون عقد الضمان الموقع الكترونياً وان فرضنا جدلاً انه لا يكتسب قوة الاثبات التامة، لكنه يظل يكتسب قوة الاثبات العادية، سيما وانه صادراً عن جهة ضامنة معروفة ويحوي جملة من الوقائع المادية الجائز اثباتها ايضاً (موضوع الخطر – اسم المضمون – القسط المدفوع ...). بحسب خبرتنا في دعاوى ونزاعات التأمين، إذا انكر الضامن صدور العقد عنه، في ظل عدم وجود عقد الضمان بشروطه الخاصة والعامة ورقياً اي بشكل مطبوع مادي، فغالباً ما تكلف المحاكم خبيراً للاطلاع على سجلاته.
ان هذا الاجراء الذي غالباً ما تقوم به المحاكم اللبنانية (تعيين خبير في حال عدم وجود عقد ضمان في الملف وتمنع الشركة عن ابرازه)، مفاده ان اثبات وجود عقد الضمان يمكن اللجوء اليه بكافة الطرق بما فيها الخبرة، مع ما قد يرتب من نتائج على مسألة رفض الضامن ايداع الخبير المكلف المستندات المطلوبة او تسهيل مهمته في الاطلاع. اذاً يمكننا القول، بناء على السرد المنطقي للتحليل، ان عقد الضمان الموقع الكترونياً من قبل الضامن لا يؤثر في صحة العمل القانوني ولا في اركان تكوينه، فيكون بالتالي عقداً قائماً صحيحاً.
وتأكيداً على النتائج التي توصلنا اليها، خاصة لجهة كون عقد الضمان عقداً عادياً وليس عقداً احتفالياً اذ ينعقد بمجرد رضى الفريقين، اعتبرت محكمة استئناف بيروت « ان عقد الضمان ينعقد برضى الضامن والمضمون وبمعزل عن اي شكل خاص الزامي مفروض لصحة العقد وقيامه ».
(استئناف مدني بيروت الثالثة، الرئيس النقيب والمستشاران خيرالله وبخاش، قرار رقم 463، تاريخ 21/03/1973، دعوى الدبس/شركة التأمينات التجارية، مجلة التأمين وحوادث النقل للمحامي عصام ناصيف، عدد 1، 1974، ص. 133).
اما في حال حصول نزاع قضائي حول تزوير المستند الورقي المطبوع لعقد الضمان الموقع الكترونياً او في حال اصر المضمون على عدم وجوده او غيرها من الاسباب المحتملة، والتي قد تقترن بغياب لوسائل الاثبات المكملة (كعدم تسديد المضمون لأي قسط من اقساط الضمان مثلاً او عدم استفادته من التغطية او التعويض اثناء السنة التأمينية)، يمكن عندها للضامن تقديم آلية انتاج التوقيع الالكتروني للقاضي خاصة لناحية شرطي التعريف عن الموقع وتحديد شخصه التي تصدر بموجب شهادة مصاقة عن مقدم الخدمات سواء اكان معتمد او غير معتمد، ويكون له بالتالي القوة الثبوتية.
ان هذه النتيجة تتآلف مع ما توصلت اليه ايضاً محكمة التمييز المدنية حيث اعتبرت ان ابراز صورة عن عقد التأمين لا يغني عن ابراز الاصل. وفي الحيثيات، جاء « ان محكمة الاستئناف عندما اعتبرت ان ابراز صورة عن عقود التأمين لا يغني عن ابراز الاصل لا سيما بعد أن ورد في ترجمتها جملة تفيد ان هنالك شروطاً عامة واردة في العقد قد جرى اخفاؤها لكي لا تتمكن المحكمة من فصل القضية وفقا لمنطوق العقد وعندما رجعت عن قرارها باستجواب الفرقاء تكون قد استعملت سلطانها المطلق في تقدير وقائع القضية والادلة القائمة عليها الامر الذي يخرج عن رقابة محكمة التمييز ».
(تمييز، الغرفة الرابعة المدنية، رقم 3 تاريخ 10/1/1972 (الرئيس فران والمستشاران الحاج وعيد)، دعوى شركة الضمان اللبنانية/شركة التبريد للشرق الاوسط – العدل 1972 عدد 1 ص32 وباز 1972 ص 318.)
2. نتيجة الدراسة: الاسباب الموجبة والحجج المؤدية
بالنسبة للقاضي د. سامي منصور، ان قبول الاثبات الالكتروني إنما يتحدد في الحالات التي لا يكون فيها الشكل هو شرط لصحة العمل القانوني او ركناً من اركانه او في الحالات التي يشترط فيها القانون صيغة شكلية معينة للعمل القانوني، فإنه لا بد من اعتماد هذه الصيغة ان في اثبات العمل او في صحته. كما في حالة الوصية في قانون الارث لغير المحمديين التي تنظم في لبنان اما بالشكل الرسمي او بخط اليد (المادة 54 من قانون 23 حزيران سنة 1995)، او ملحق الوصية، او في المسائل التي يكون فيها للسند الورقي اهمية خاصة كالتبني او الطلاق او حقوق العائلة او اوراق المحاكمات والتبليغات[11] ....
لكننا في المقابل، لسنا مضطرين الى الذهاب بعيداً لجهة الاثبات الالكتروني الكامل لعقد التأمين الموقع الكترونياً، فالقانون رقم 81/2018 قد سوى بين التوقيع على دعامة مادية وعلى دعامة الكترونية. وان اي توقيع الكتروني صادر وفق نظام التشفير يكون قانونياً ومتمتعاً بالقوة الثبوتية.
اما مصطفى الجمال، فيقر بجواز اثبات عقد التأمين بكافة طرق الاثبات، معتبراً عقد التأمين او الضمان من العقود الرضائية التي لم يستلزم المشرع لوجودها افراغها في شكل معين أو آخر. وهو يعتبر دائماً من العقود التجارية بالنسبة للمؤمن او الضامن كلما كان تأميناً تجارياً (بقسط ثابت) تجريه شركات الضمان أو التأمين كما يعتبر كذلك بالنسبة للمضمون او المؤمن له، كلما كان هذا الاخير تاجراً يجريه لحاجات تجارته. ولذلك فالاصل انه يجوز اثباته بكافة طرق الاثبات على الاقل في مواجهة شركات التأمين التي تمارس الضمان او التأمين بقسط ثابت[12].
في المقابل، يعترف زهدي يكن، بعدم جواز إثبات عقد الضمان إلا بسند خطي، اذ ان صراحة المادة تدل على ان الضمان عقد رضائي، والخط ليس شرطاً لانعقاد العقد، وإنما هو طريقة لإثباته[13].
بناءً عليه، اننا نرى انه في واقع سوق التأميني اللبناني، يصعب علينا اليوم ايجاد ضامن او حتى وسيط ضمان محترف لا يستعمل نظاماً معلوماتياً من اجل ادارة محافظه التأمينية. فغالبية شركات الضمان تستعمل الانظمة المعلوماتية، خاصة لجهة الاصدار « Insurance Management System » وغيرها من الوظائف المتعلقة بإدارة الحوادث، وبالتالي غالباً ما تقوم هذه الشركات بتنزيل بعض وظائف هذا النظام لدى وسطاء ووكلاء التأمين من اجل الاصدار عن بعد وربط هذا الاصدار بنظام الشركة الرئيسي. فيكون بإمكان المضمون الاستحصال على بولصته الالكترونية، سواء اكانت ضمان الزامي على المركبات او غيره من الضمانات وفقاً للقانون رقم 81/2018. اما بالنسبة لأنواع التأمينات وامكانية اصدارها الكترونياً عن بعد، فنبدي الملاحظات التالية:
- عقود ضمان المركباتالآلية بشقيها المادي والجسدي الالزامي التي لا تتطلب دراسة اكتتابية (Underwriting) ، لا شيء يمنع من اصداره عن بعد وتوقيعها الكترونياً، شرط تعطيل طابع مستند الايصال (Vignette).
- عقد ضمان الخدم: لا شيء يمنع من اصدارها عن بعد وتوقيعها الكترونياً.
- عقد ضمان السفن: لا شيء يمنع من اصدارها عن بعد، اذا ما روعيت اشكالية التصريح عن السفن ودراسة المخاطر مسبقاً، عبر نظام معلوماتي يسمح بالتواصل وإرسال المستندات المطلوبة لدراستها في فرع الضامن الرئيسي، واصدار موافقة قبول المخاطر عن بعد.
- عقد ضمان الصحي الاستشفائي: يصعب بنظرنا اصدار هذا النوع من العقود، لكونه يتطلب اجراءات ممهدة قد تتطلب فترة زمنية سابقة لقبول المخاطر، سواء اكان لجهة زيارة الطبيب او للفحوصات الطبية المطلوبة المؤدية للاصدار... لكن يمكن للضامن وضع آليات عمل تحدد الشروط الواجب اعتمادها من قبل العملاء، وضبطها في النظام المعلوماتي، بحيث يصار الى منع اي اصدار لا يتآلف والشروط الاكتتابية المفروضة مسبقاً. لكن، بمعزل عن دراسة المخاطر، لا شيء يمنع من توقيعها الكترونياً.
- عقد ضمان الحياة: يطبق على هذا النوع من العقود ما يسري على عقد الضمان الصحي، سيما في ضمان حياة على الاجل (Term Life).
- اما بالنسبة لباقي عقود الضمان المتنوعة Fire – Accidents – PL – WC - Travel…) (Fidelity – Burglary -: فتتطلب دراستها تخمين للمخاطر وللموجودات، ودراسات وكشوفات مسبقة، واعمال ينبغي على الضامن القيام بها قبل التعاقد، الخ من الامور، وهي بنظرنا يستحيل اصدارها عن بعد على الفور كونها تتطلب وقتاً طويلاً بين طلب الضمان وبين اصدار العقد؛ لكن بمعزل عن دراسة المخاطر، لا شيء يمنع من توقيعها الكترونياً.
- في النتيجة، يكون التوقيع الإلكتروني لعقد الضمان من قبل الضامن جائزاً ومنتجاً لمفاعيله كعقد ضمان صحيح تجاه الضامن، في ظل القانون رقم 81/2018 الذي يسوّي الكتابة الخطية بالكتابة الالكترونية.
اما حججنا القانونية التي ادت الى النفاذ بنتيجة جواز توقيع عقد الضمان الكترونياً:
اولاً: ان عقد الضمان هو عقد رضائي لا يتطلب شكلاً معيناً لقيامه، بل مجرد التقاء مشيئة المتعاقدين تكون كافية.
ثانياً: ان المستند الخطي هو شرط لإثبات العقد وليس لقيامه؛ والفقه والإجتهاد متفقان على القول بأن صياغة عقد الضمان خطياً ليس شرطاً لصحته بل اثباتاً على حصوله اي ان العقد الخطي هو مجرد اداة Instrumentum، يثبت حصول التراضي Negocium.
ثالثاً: ان عقد الضمان هو عقد تجاري بالنسبة للضامن وجائز اثباته بكافة طرق الاثبات، وفي حال الاستحالة، يمكن ان يلجأ القضاء الى تعيين خبير للاطلاع على سجلات الشركة.
رابعاً: عدم امكانية منازعة الضامن بالتوقيع الالكتروني لعقوده سنداً لمبدأ عدم امكانيته التذرع بخساسته « « Nemo auditur propriam turpitudinem allegans او بقاعدة يقوم بوضعها لمصلحته.
خامساً: ان مسألة وجود عقد الضمان هي واقعة قانونية خاضعة لتقدير القضاء.
سادساً: ان عبء إثبات وجود عقد الضمان يقع على من يدعي حيازته صفة المضمون.
سابعاً: ان التوقيع الالكتروني وفقاً للقانون رقم 81/2018 هو موازياً للتوقيع اليدوي المادي بشرط: ان يعرّف عن الشخص الموقّع (1) ويؤكد رضى الموقّع على العمل القانوني (2). وعليه، ان توقيع عقد الضمان ليس بحاجة لأي من المراسيم التطبيقية لنفاذه، فهو ليس مستنداً رسمياً وتوقيع لا يتطلب انتظار اعتماد مقدمي خدمات المصادقة من قبل المجلس الوطني للاعتماد COLIBAC، وبالتالي ان اي توقيع الكتروني ملحق بشهادة مصادقة صادرة عن مقدم خدمات عالمي تضمن شروط التعريف عن الشخص واتصال العمل به يكون كافياً لاعطائه القوة الثبوتية لدى القضاء.
اذاً نستخلص بجملة مفيدة، ان عقد الضمان هو عقد رضائي، تجاري بالنسبة للضامن، مسألة وجوده هي واقعة قانونية يقع عبء اثباتها على من يدعي حيازته صفة المضمون. الفقه والإجتهاد والتشريع متفقين على ان الكتابة الخطية ليست شرطاً لصحته، ما يفيد ان توقيعه الكترونياً من قبل الضامن يكون قانوناً وجائزاً وغير قابل للمنازعة من قبله.
في نهاية دراستنا، نوصي شركات الضمان اللبنانية لدى توقيعها عقود الضمان الكترونياً بإعتماد الإجراءات التالية:
- وجوب الحصول على توقيع/موافقة المضمون الكترونياً على طلب الضمان، وعلى بوليصة الضمان.
- وجوب ايراد نص خاص في الشروط الخاصة لعقود الضمان الموقعة الكترونياً (Policy Schedule) يتضمن التالي:
« انا الموقع ادناه اصرح واوافق، بشكل صريح خال من العيوب الرضائية وناف لكل جهالة، على إصدار وتوقيع عقد الضمان الحاضر الكترونياً من قبل الضامن كما اوافق على اعتماده كوسيلة قانونية مقبولة في الاثبات في حال نشوء نزاع حول تفسير او تطبيق شروط ومندرجات عقد الضمان الحاضر ».
[1] - طوني عيسى، التنظيم القانوني لشبكة الانترنت، منشورات الحقوقية صادر.
[2] - سامي منصور، الاثبات الالكتروني في القانون اللبناني: معاناة قاض، العدل عدد 1، 2001.
[3] - AUBERT Carole, La nouvelle loi sur la signature électronique et le droit du bail, Disponible à partir du site : https://bail.ch/files/subjects/Aubert2006.pdf, P. 10.
[4] - لمزيد عن تقنيات التشفير، مراجعة كتاب التوقيع الالكتروني للمؤلف شربل القارح-منشورات صادر الحقوقية.
[5] - Cass. civ. 1ère, 30 sept. 2010, n° 09-68555, BICC n° 734, 15 janv. 2011. « La signature électronique, pour consister en un processus sécurisé, un procédé fiable d‟identification et pour garantir l’acte avec lequel elle s‟attache, nécessite une certification électronique ».
[6] - المادة 133 من قانون العاملات الالكترونية والبيانات ذات الطابع الشخصي اللبناني : استثناءً لما ورد في المادة 20 وما يليها من مواد واردة في الفصل الرابع من هذا القانون، يعود لمصرف لبنان، في ما يتعلق بالعمليات المالية والمصرفية اعطاء: - شهادات المصادقة العائدة للتواقيع الالكترونية للمصارف وللمؤسسات الخاضعة لرقابته ولرقابة هيئة الاسواق المالية وللمؤسسات وللادارات وللهيئات التي يتعامل معها وفقا للقوانين التي ترعى عملياته. - شهادات الاعتماد للمصارف وللمؤسسات الخاضعة لرقابته ولرقابة هيئة الاسواق المالية، بصفتها مقدم خدمات مصادقة للتواقيع الالكترونية لزبائنها. يضع مصرف لبنان المعايير والقواعد التقنية للاجراءات المنصوص عنها في هذه المادة.
[7] - Generic Top Level Domain, for more info, see Charbel Kareh, Internet Law, Part II, Domain Names Dispute Resolution Procedure, Sader Publishers.
[8] - Content available at : https://www.znetlive.com/blog/top-10-reliable-ssl-certificate-providers-in-2018/.
[9] - المادة 133 من قانون العاملات الالكترونية والبيانات ذات الطابع الشخصي اللبناني : استثناءً لما ورد في المادة 20 وما يليها من مواد واردة في الفصل الرابع من هذا القانون، يعود لمصرف لبنان، في ما يتعلق بالعمليات المالية والمصرفية اعطاء: - شهادات المصادقة العائدة للتواقيع الالكترونية للمصارف وللمؤسسات الخاضعة لرقابته ولرقابة هيئة الاسواق المالية وللمؤسسات وللادارات وللهيئات التي يتعامل معها وفقا للقوانين التي ترعى عملياته. - شهادات الاعتماد للمصارف وللمؤسسات الخاضعة لرقابته ولرقابة هيئة الاسواق المالية، بصفتها مقدم خدمات مصادقة للتواقيع الالكترونية لزبائنها. يضع مصرف لبنان المعايير والقواعد التقنية للاجراءات المنصوص عنها في هذه المادة.
[10] - TA Limoges, 12 nov. 2010, Infostance c/ Région Limousin et a. ; cf.
[11] - سامي منصور، الاثبات الالكتروني في القانون اللبناني: معاناة قاض، العدل عدد 1، 2001.
[12] - مصطفى الجمال، اصول التأمين (عقد الضمان)، منشورات الحلبي الحقوقية، 1999، ص. 218.
[13] - زهدي يكن، شرح قانون الموجبات والعقود، ج15 ص59.